商业秘密之秘密性的判断依据与证明责任及抗辩理由的探讨

商业秘密之秘密性的判断依据与证明责任及抗辩理由的探讨本站　　为保护经营者合法权益和鼓励创新，很多国家建立了保护商业秘密的法律制度，我国也不例外

　　为保护经营者合法权益和鼓励创新，很多国家建立了保护商业秘密的法律制度，我国也不例外。本文将对属于商业秘密的信息合理范围，作进一步的剖析。

　　为保护经营者合法权益和鼓励创新，很多国家建立了保护商业秘密的法律制度，我国也不例外。关于商业秘密保护的民事法律制度，主要体现在《反不正当竞争法》和有关司法解释与地方性法规、部门规章中。

　　然而，重视保护商业秘密，也需廓清商业秘密的范围，避免商业秘密范围不适当扩大化，从而损害正常的市场竞争、信息流通和人才合理流动。知识产权保护在总体上是通过保护创新者的合法权益来鼓励创新创造。商业秘密相关法律的宗旨，也在于通过保护主体对于新的技术信息或新的经营信息等方面的独占性，来鼓励其从事创新活动的积极性，由此促进社会进步；保护商业秘密的手段和代价则是阻止新的商业信息的非法传播。商业秘密并不阻止自由公开信息的流通传播。只有自主创新创造的成果，才能得到法律保护，而合法公开的知识，不能归于私人所有。知识合法传播，符合公共利益。

　　对于商业秘密的相关立法，在1993年发布的《反不正当竞争法》第10条规定了经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密。在该法后续修订过程中，对涉及侵犯商业秘密行为和规定进行了修改完善。其中，我国《反不正当竞争法（2019）》第9条的规定：本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

　　一般认为，技术信息、经营信息等商业信息如需被界定为商业秘密，至少须满足三个条件：1）“秘密性”（其对应于“不为公众所知悉”）；2）“价值性”（其对应“具有商业价值”）；和3）“采取相应保密措施”（其对应于“经权利人采取相应保密措施的”）。

　　只有具备这三个条件的商业信息，才可被认定属于商业秘密。在这三者之中，笔者认为，秘密性最具有争议性和重要性。作者在此就秘密性作进一步分析。

　　《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释（2007）》（简称“反不正当竞争司法解释”，至今有效）中第9条第1款之规定：有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。

　　《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定（2020）》（简称“商业秘密侵权司法解释”）第3条规定：权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。

　　综合以上，可以概括为：如本领域相关人员能够普遍知悉或者能够容易获得，则不满足秘密性条件。反之，如对于所属领域相关人员而言该信息既“非普遍知悉”也“非容易获得”，才满足秘密性条件。

　　关于“非普遍知悉”与“非容易获得”，其内涵外延是否一致，常引起司法人员的歧义和误解。作者认为，“非普遍知悉”与“非容易获得”二者的内涵与外延当有所不同，应对“非普遍知悉”和“非容易获得”作区别分析。

　　其中，“商业秘密侵权司法解释”第4条第一款列出属于普遍知悉的情形：（一）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；（五）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的，等等。

　　这些情形下的信息，如条文所示，可依法推定其对于所属领域相关人员是普遍知悉的，即不具有新颖性，不属于新信息。这是一种法律推定，不取决于相关人员实际上是否已经普遍知悉。

　　换言之，作为商业秘密的信息首先应是所属领域相关人员非普遍知悉的“新信息”，符合“新颖性”条件。

　　其中，“商业秘密侵权司法解释”第四条第二款规定：将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合本规定第三条规定的，应当认定该新信息不为公众所知悉。

　　对于该条文，其意应该是：对于新信息，如果满足第三条（即不为...普遍知悉和容易获得）规定，则应认定不为公众所知悉即具有秘密性；但反之如不符合该规定，则不应认定秘密性。显而易见的是，既然属于新信息，自然是不属于普遍知悉，那么该条文就实际上就应该解释为：新信息如果是不容易获得的，则应认定具有秘密性，反之则不应认定具有秘密性。

　　信息的“非容易获得”，也是其秘密性的进一步判断依据。所谓容易获得与非容易获得，是完全相反的概念。容易获得，可理解为不需要通过创造性劳动所述领域相关人员的就能得出该信息。反之，“非容易获得”，所指即对于本领域相关人员而言，需要创造性劳动才能得出该信息。由此，“非容易获得”实际上意味着信息需要体现一定的创造性或独创性。

　　由此，商业秘密的秘密性判断，应包括两个具有递进关系的判断过程：其一，新颖性判断，即判断信息是否属于新信息；其二，创造性判断，判断信息是否体现了创造性或独创性的工作。

　　作者认为，对“非容易获得”的判断上，可借助专利创造性判断中所经常适用的“非显而易见性”判断方法。此外，具有实质性特点和效果，也可以用来判断信息是否具有秘密性。

　　在商业秘密的秘密性判断上，我们引入具有客观性判断标准的判断方法，可以避免使得秘密性的判断陷入裁判者个人主观心证，使得商业秘密的侵权判断具有充分客观依据。

　　另外，因《反不正当竞争司法解释（2007）》第十七条规定了“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；”, 作者认为，在秘密性的判断上，引入专利授权判断标准也具有合理性。同时，由于商业秘密侵权案件中原告方在侵权行为的证明方面有较大难度与负担，所以在秘密性判断上，对于商业秘密信息的非显而易见性的高度上，应低于专利的非显而易见性的高度标准。

　　当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。

　　根据该规定，在商业秘密侵权案件中，原告方应对商业秘密符合法定条件承担证明责任，具体范围包括：商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。

　　由此可见，在商业秘密侵权案件中，原告方一般不需要举证证明商业秘密的信息内容具有秘密性，这属于原告方陈述所主张事实。

　　其一，否定其新颖性，可通过举证证明该信息内容属于所属领域的相关人员普遍知悉的情形，例如“商业秘密侵权司法解释”第4条第一款所列的那些情形；

　　其二，否定其独创性/创造性，可通过举证证据该信息内容虽属于新信息，但属于所属领域的相关人员（在不需要创造性劳动）容易获得的情况。如果所属领域的相关人员能够在合法公开的信息基础上，能够不需要创造性的劳动就可以得出原告所主张的秘密信息内容，则可以反驳原告方对商业秘密信息的权利主张，继而免除侵权责任。

　　综上所述，在商业秘密的秘密性方面，应该判断该信息是否满足非普遍知悉和非容易获得两个层面的条件。只有体现权利人的创造性或独创性工作的技术信息和经营信息，才属于商业秘密的范围。在侵权案件中，被告方可通过举证【“公开信息+本领域常识或非创造性劳动”=原告主张的秘密信息】的方式，否定权利人对信息的商业秘密权利。其中，公开信息可以通过广泛的检索来查询，而结合专家证言等也可以论述原告所主张信息与公开知识之间，其实并未体现独创性或创造性，由此说明该信息不构成商业秘密，由此也就不存在侵犯商业秘密之责任。