防控疫情 共克时艰 关于疫情防控期间适用“不可抗力免责”的探讨

防控疫情 共克时艰 关于疫情防控期间适用“不可抗力免责”的探讨本站　　当前，新型冠状病毒感染肺炎的疫情牵动着全国人民的心，陕西律师在做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的同时，用自己的专业知识推出系列法律科普文章，传播正能量，为防控新型冠状病毒感染肺炎疫情贡献力量

　　当前，新型冠状病毒感染肺炎的疫情牵动着全国人民的心，陕西律师在做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的同时，用自己的专业知识推出系列法律科普文章，传播正能量，为防控新型冠状病毒感染肺炎疫情贡献力量。陕西律师和大家在一起，抗击疫情，共克时艰！

　　新冠肺炎肆虐，举国携手抗击疫情，为打赢这场防疫攻坚战，政府出台了多项管控措施来指导社会的生活和生产。如果因疫情和管控措施而导致合同部分或者全部履行不能，会对合同双方当前利益和长远发展造成影响。本文针对引用“不可抗力”条款主张免责的问题，提出了以下几个方面的意见：

　　一、“不可抗力”属于法定免责事由，即使没有在合同中约定不可抗力条款，也不影响直接援用法律规定

　　有人认为，一定要在合同中详细约定不可抗力条款，如果合同中没有约定或不可抗力条款约定不明，就不能主张不可抗力免责。事实上，中国裁判文书网上多份生效判决中均认为：“不可抗力条款是法定免责条款，合同中是否约定不可抗力条款，不影响直接援用法律规定；约定不可抗力条款如小于法定范围，当事人仍可援用法律规定主张免责；当事人也不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。”

　　《合同法》第一百一十七条【不可抗力】规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

　　因此，是否可以适用“不可抗力”相关法律规定免除相关主体的部分或全部责任，应由法院实质性审查“不可抗力”的相关情况及对合同履行的实际影响，并酌情确定免责比例，而非简单地形式审查，看双方有无合同约定及合同约定的免责范围。即使遇到了前所未遇也没有约定过的特殊情况，只要经审查认定属于“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，同样可以适用不可抗力条款主张免责。

　　《合同法》第一百一十八条【不可抗力的通知与证明】规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

　　由上述法条可知，适时妥善履行“通知与证明”义务是进行“不可抗力”抗辩的关键。即使某些情况下我们真的遭遇了不可抗力，但如果怠于履行“通知与证明”义务，同样存在不能免责的风险，承担相应的违约或赔偿责任。

　　相关通知应确保送达。例如此次新冠疫情的普遍影响，合同相对方的职能部门也有可能没有正常运转，确保合同相对方收悉通知至关重要。使用邮寄快递方式的，应使用可靠的手段进行送达，并及时将回执存档备查。使用电子送达的，虽然一般认为，自信息到达对方信息系统为送达，但举证较为困难。例如发送短信后，因没有反馈机制而无法简单确认对方是否收悉。再例如有些邮箱可以设置自动回复“您的邮件已收到”，但如果因为不可抗力，对方被隔离、邮件服务器无法登陆而未能查阅或其他情形，那这个“您的邮件已收到”的电子回复到底算不算已经有效送达？对方是否同样可以主张遇到不可抗力，增大本方的责任承担比例，本方在这种特殊情况下是否尽到审慎注意义务？所以较妥善的方式是及时沟通，要求对方以妥当方式书面回复，以多轮往复沟通的方式固定送达通知的证据。整个送达过程应做到可回溯可查询，同时，还要确保收件人有权代表对方接受送达，避免隐患瑕疵。

　　按照法律规定，“合理期限内提供证明”是有效使用“不可抗力抗辩”的另一个重要方面。因为不可抗力通常超出了一般人的认识能力范围，所以，法律并不要求我们一次性向对方告知和证明全部相关情况，但也应勤勉尽责，结合不可抗力形势发展变化，积极有效和对方沟通。

　　证明手段和标准方面，首先，应将本方遭受不可抗力时政府及有权机构（例如当地商会）公布下发的相关文件和证明全文转发，并酌情摘送本方积极应对不可抗力并尝试履行合同的相关书面材料。同时，发送的相关材料一定要达到“不可抗力”与“合同迟延（不能）履行”之间存在因果关系的证明标准。如此一来，即使将来产生纠纷，也能够最大限度维护本方合法权益。

　　所谓情势变更，是指合同成立生效后，因不可归责于双方当事人的原因，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力将显失公平，而允许变更或解除合同的原则。情势变更原则的意义，在于通过司法权的介入，强行改变合同已经确定的条款或撤销合同，在合同双方当事人订约意志之外，重新分配交易双方在交易中权利、义务和风险，其追求的价值目标，是公平和公正。

　　除了适用“不可抗力免责”，还可以根据具体情况适用情势变更原则，这两个法律规定的相似之处在于均具有不可预见性，不可避免性和责任豁免性，但在司法实践中，不可抗力与情势变更存在着如下区别，应注意区别：

　　1、两者虽均构成履行障碍，但程度不同。不可抗力一般表现为灾难性事件，如台风、地震、瘟疫等。而情势变更则表现为合同基础动摇，即当事人缔约之际期待和重视的事实消除或并未出现，如价格暴涨暴跌等。不可抗力已构成履行不能，而情势变更未达到履行不能的程度，仍属于可能履行，只是其履行极为困难并导致显失公平。

　　2、不可抗力属于法定免责事由，当事人只要举证证明因不可抗力导致合同履行不能，即可获得免责，法院对于是否免责的裁量余地较为有限；情势变更不是法定免责事由，其本质是使当事人享有请求变更或解除合同的请求权，而同时授予法院公平裁量权。为了维护合同的稳定性，按照最高人民法院的通知要求，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用情势变更原则的，应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核。

　　3、不可抗力的效力系当然发生，情势变更的效力非当然发生，是否构成情势变更、是否变更或解除合同及是否免责，须取决于法院的裁判。

　　4、情势变更是从合同效力角度出发，解决是否继续履行合同的问题，而不可抗力是从违约的角度出发，解决是否承担责任的问题，两个制度处于同一体系下，解决不同的问题。

　　5、适用情势变更原则时，在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，根据公平原则合理地调整双方利益关系和损失分担。

　　6、新冠疫情发生后，多个省份的高级人民法院引用最高院2003年发布的《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》，出台了相关指导意见，即由于疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理（情势变更原则）。因政府及有关部门为防治疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理（不可抗力原则）。

　　经济全球化背景下的涉外业务，在遭遇不可抗力的情况下，同样存在能否适用和如何适用“不可抗力”法律规定的问题。在法律界，目前世界上主要存在法系和英美法系，两系均对合同签订后，非因合同当事人的过失，发生了当事人意想不到的事件的情形作出了规定。在英美法系中，与法系“不可抗力”和“情势变更”原则对应的是合同落空原则（frustration of contract），是指合同签订后，不是由于合同当事人的过失，发生了当事人意想不到的事件，致使订立合同的目的受到挫折，则当事人得予免除因此而未能履行合同义务的责任。

　　同时，《联合国国际货物销售合同公约》（United Nations Convention on Contracts of International Sales of Goods，简称CISG）第四节（免责）第七十九条规定，（1）当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。（2）如果当事人不履行义务是由于他所雇佣履行合同的全部或一部分规定的第三方不履行义务所致，该当事人只有在以下情况下才能免除责任：（1）他按照上一款的规定应免除责任；（2）假如该款的规定也适用于他所雇佣的人，这个人也同样会免除责任。（3）本条所规定的免责对障碍存在的期间有效。（4）不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。因此，加入该公约的84个联合国成员国（包括中国、美国、日本、法国、德国、俄罗斯联邦等世界主要经济体）之间适用“不可抗力条款”（Force Majeure Clause）的条件也同样是要履行适当的“通知和证明”义务。鉴于该公约目前只有部分国家核准和参加，因此该公约一般只在合同双方均为缔约国时才适用，如果任一方不是该公约缔约国，则不适用该公约，应该根据冲突规范指定援用准据法的规定处理。

　　综上可知，世界各国法律对遇到此类常人无能为力的特殊情形时，均给予了理解与支持。法谚有云“法律不强人所难”，立法的目的总是为了支持和鼓励恪守诚信和公平原则的交易，促进商品流通和经济发展。根据放之四海而皆准的“诚信公平”原则，及时有效和对方沟通，将可维护交易安全，公正公平保护双方的合法权益。