【冲刺热点27】海商法热点论文解析

【冲刺热点27】海商法热点论文解析本站　　“公海溺水案” 侵权行为地在邮轮内泳池，此时“蓝宝石公主号”邮轮航行至公海，船旗国为英国，船舶所有人公主邮轮有限公司住所地英属百慕大，实际经营人英国嘉年华邮轮有限公司，邮轮路线从上海出发，终点为上海

　　“公海溺水案” 侵权行为地在邮轮内泳池，此时“蓝宝石公主号”邮轮航行至公海，船旗国为英国，船舶所有人公主邮轮有限公司住所地英属百慕大，实际经营人英国嘉年华邮轮有限公司，邮轮路线从上海出发，终点为上海。侵权结果发生地为中国。

　　法律适用：原告依据邮轮船旗等客观连接点和浮动领土理论主张英国法为《涉外民事关系法律适用法》第44条所指的侵权行为地法;被告则认为应进一步根据《民通解释》第187条规定的侵权结果地法也即中国法确定本案的法律适用。法院认为适用《涉外民事关系法律适用法》第44条“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的按照其协议。”双方无约定适用法律，且无共同经常居所地，适用侵权行为地。对于侵权行为地的认定，法院认为船舶的船旗国不能等同于侵权行为地，船旗国依照有关国际公约对悬挂该国旗帜的船舶有效地行使行政、技术以及社会事项上的管辖和控制，与本案平等主体之间发生民事纠纷后准据法的确定无关。而适用结果发生地则涉及多个地点如船舶或船舶当时所处的海域或者被侵权人的医疗、护理地点等，简单适用结果发生地只能增加准据法的不稳定性，不符合立法本意。故本案侵权行为地具非典型性，不能适用44条中的侵权行为地作为连接点。故本案适用“最密切联系原则”确定该侵权案件的准据法。

　　最密切联系原则的适用：综合考虑以下连接点即侵权行为发生地、侵权行为结果地、受害人的住所地经常居住地、涉案船舶的船旗国、船舶所有人国籍、船舶经营人国籍、合同签订地、邮轮旅客运输的出发港和目的港、被告公司营业地。得出，上述连接点较多集中于中国，故本案应当适用中国法。

　　过失分担：原告监护人未尽监护职责，承担20%责任，被告仅设立告示牌而不配备救生员，承担80%责任

　　赔偿责任限额的法律适用和丧失：前述被告可以适用中国加入的《1974年雅典公约》，但是本案被告同时符合丧失赔偿责任限额的规定，属于“轻率地不作为”的情形，故无权依据公约享有赔偿责任限额。

　　邮轮旅游具有海事基础性，多项旅游服务的提供均需以邮轮载体为依托方能实现，是整个旅游实现的基石；邮轮旅游具有跨境移动性，其法律纠纷既可能发生在船舶上并位于各国管辖海域内或公海之上，也可能发生在陆地上；邮轮旅游具有主体复杂性，除直接与邮司签订合同外，还会与旅行社签订；

　　《海商法》是特别民法，《法律适用法》在我国地位相当于一般国际私法典，根据特别法优先一般法的原则，先适用。《法适法司法解释一》第三条还进一步规定:“涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但...《中华人民共和国海商法》...等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。”故《海商法》第14章属于《法律适用法》的特别法，总体而言在两者规定不一致情形下应先予以适用。同时，应当注意，据此认为所有情形下，《海商法》第14章规定均较《法律适用法》为特殊规定也是不可取的。

　　《法律适用法》第四十二条消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。《海商法》第二百六十九条法律适用的约定合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。两者实质上是一般法的特别规定和特别法的一般规定之间的关系，无法一概而论。从实然法的角度看，《海商法》二百六十九条，其传统上主要调整该法项下的各类涉海商事合同，如船舶租用、海上拖航、海难救助和海上保险等商事合同。而邮轮旅游合同的消费者方通常不具备与合同另一方平等协商的地位，具有明显的弱势地位。故其性质上将其归属为消费者合同。此时，《法律适用法》第四十二条相对而言构成特别规定更为适宜。故《法律适用法》第四十二条应为基于合同诉因的邮轮旅游法律适用规则。

　　第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。故《海商法》在此次修改过程中受到了结合现代特征履行原则的完善建议

　　有关浮动领土理论：浮动领土理论的积极作用在于能在公海上延续船旗国的主权管辖，缺点在于该种管辖权与现代海洋制度，如领海、专属经济区、毗连区等海洋分区，海盗、海洋污染等沿岸国干预制度，甚至现代对公海自由的限制相冲突。并在《公海公约》和《海洋法公约》制定的谈判过程中为各国代表明确否定。

　　在邮轮上的纠纷，固守行为地法作为法律适用将仅因为船舶物理位置的不同而适用不同的法律，本案一审法院作出其判断有合理性。此时适用行为地法不仅不符合“场所支配行为”理论满足行为地国家在处理涉外案件中的主权诉求和利益需要，也不能为当事人提供符合公众的思维习惯和心理预期。

　　按照第一种观点，纠纷发生在邮轮航行至中国海域时，会因为不满足涉外判断标准而被认定为非涉外民事关系。

　　在各种不同观点下，会导致不同主体之间的约定法律适用。单一合同观点下仅涉及单方意思自治，即适用《法律适用法》四十二条。而采纳双重合同论，存在《海商法》第二百六十九条（双方意思自治）和《法律适用法》四十二条（单方意思自治）的适用顺位问题。

　　（一）路径：在《法律适用法》中增设“海事海商”专章增加相关条款或者在《海商法》“涉外民事关系的法律适用”一章中增加相关条款。《海商法》学界的倾向：缩减《海商法》体系，删除现行《海商法》中存在的程序性规范、涉外关系的法律适用规范以及其他不适调整平等主体之间财产关系和人身关系的规范。而借《海商法》修订的奇迹，可以先行在此框架下完善邮轮旅游法律制度。

　　（二）具体重构原则：①优化单方意思自治原则，保护弱势群体利益。如维持《法律适用法》四十二条的“赋予弱者优先选择权”的方式，同时，赋予消费者多元化的选择权：一方面，其选择权应当限旨在案件及当事人有关的范围内，如船旗国、承运人主营业地法律或者停靠港法律；另一方面，厘清三方法律关系，运用承运人和实际承运人合同地位等理论，消除主体模糊不清带来的法律适用障碍②侵权法律适用方面，提升最密切联系地的法律地位，是解决邮轮旅游中侵权行为地不确定性的关键③在邮轮群体性事件法律适用上，区分航运事故和非航运事故，以法院地法统一航运事件的法律适用。