期刊《法治社会》2019年第5期

期刊《法治社会》2019年第5期本站　　摘要：自一带一路倡议推行后,我国与一带一路沿线国家的投资往来日益频繁,投资争端也随之增加

　　摘要：自一带一路倡议推行后,我国与一带一路沿线国家的投资往来日益频繁,投资争端也随之增加。因此,建立一个相对完善的ISDS机制显得至关重要。现阶段,在我国尚无能力建立一个专门的一带一路投资争端解决中心的情况下,尤其需要依托现有的国际争端解决机制。针对目前国际争端解决机制所暴露出来的问题,需要统筹国际、国内两大资源,推动ICSID等第三方国际仲裁机构的改革工作,并完善我国的相关制度,以实现与国际现行规则的完美对接,妥善解决投资争端。

　　摘要：我国已形成类型化、一般条款和利益衡量三种不正当竞争行为规制路径。在不正当竞争行为的既有规制路径中,类型化规则涵摄性不足,一般条款过于抽象而具有适用结果的不确定性,利益衡量可以弥补一般条款的不确定性,但存在恣意的危险。优化不正当竞争行为的规制路径,应重视类型化规则的立改废工作,保证立法的张力和先进性;引入竞争秩序损害分析方法,弥补一般条款的不确定;确立竞争秩序、消费者利益、经营者利益三者统一的利益层次结构,为市场营造公平自由、可预期的竞争法治环境。

　　摘要：卫生健康体系法治化是卫生健康事业良好治理的前提条件,应当是新医改在体制机制建设方面的基本目标和重要任务。基于健康权三维理论,卫生健康体系法治化是健康权所固有的健康相关各种民事、社会和权利要素的内在要求,是良好卫生健康体系的基本特征。以外国的实践为例,文章阐述卫生健康体系法治化的内涵、法治化运作的特征,以及中国卫生健康体系法治化的必要性,对于中国新医改及其立法的实益。为了实现中国卫生健康体系法治化,修改《卫生健康基本法草案》,应当着力处理好目的与措施的关系问题,解决好全面尊重和保障健康权问题。为此,建议确认健康决策参与权、组建患者组织权和社会权利救济权等为公民健康权基本要素,承认患者组织等健康相关社会组织的合法性、正当性,专章明确其建构、法律地位、运行和活动方式,为建设中国卫生健康体系法治监管,落实卫生健康体系社会共建共治共享提供必要条件。

　　关键词：医改; 卫生健康体系法治化; 健康权三维理论; 法治思维; 《卫生健康基本法草案》;

　　摘要：医疗行为中患者的代理同意人可以是具有行为能力的任何自然人或单位,在立法上涉及到代理同意人的都应当规定为代理人,且既可以是委托代理同意人,也可以是法定代理同意人,其中,法定代理同意人是监护人或亲属。在知情同意的效力上,患者同意的效力高于代理人同意的效力,委托代理同意人的效力高于法定代理同意人的效力,近亲属同意的效力高于其他亲属的同意效力。监护人与亲属不相重合时,监护人同意效力高于亲属的同意效力,监护人与亲属有重合时,有监护人身份的同意效力高于其他亲属的同意效力。患者的自主决定能力不以民事行为能力为判断标准,而应当以表意能力为判断标准。

　　摘要：我民融合发展刚进入由初步融合向深度融合的过渡阶段,军民融合正式上升为国家战略,必须运用法治思维和法治方式推进其发展。现行军民融合相关法律存在诸多问题,根本原因在于军民融合立法精神缺位。构建军民融合法律体系需要及时制定《军民融合促进法》、选准切入点制定单行法以及全面清理违背军民融合精神的法律规范。同时,还应从明确军地联合立法程序、建立军地立法协调机制和相互衔接的军地法律解释机制三个方面实现军地立法机制的衔接。

　　摘要：我国《民法总则》结合中国实际情况,单独设立特别法人类型,规定了农村集体经济组织可以依法取得法人资格,这对我国未来农村社会经济发展必会产生深远影响,其意义自不待言。但由于我国农村集体经济组织一直缺乏统一的立法,其特别法人概念仍界定不明、具体规则尚付之阙如,农村集体经济组织从特别法人概念走向特别法人制度仍存在农村集体经济组织主体虚位、特别法人制度立法模式选择等难题,因此有必要从法律上完善农村集体经济组织的规定,重构其主体地位,厘定特别法人之核心要素。同时,建议制定《农村集体经济组织法》,对农村集体经济组织法人的目的、设立、财产、收益分配等有关法律问题进行专门规定。

　　摘要：法治社会的建设要融合于国家治理实践之中。社区治理法治化是法治社会建设和国家治理现代化的共同要求,以实现合作共治格局下的社区善治为追求。主体、规范和意识是构成社区合作共治格局的三个基本要素,并且都各有其结构。从规范结构的视角看,社区合作共治格局的构建存在规范失衡现象突出、规范冲突时有发生、规范衔接与协同作用不足等问题。导致这些问题产生的原因包括政府主导的社区行理模式、国家制定法体系不完备和政策推动的治理惯性等。对此,应当将合作主义理念所包含的协同、合作与包容等具体理念逐渐融入社区合作共治构建实践之中,用以优化其主体结构、规范结构和意识结构。具体而言,应当重新定位国家公权力机关及其规范,更好地发挥党内法规的作用、为自治性规范提供更大的作用空间,以及谨慎对待民间法、道德与价值观等规范。

　　摘要：司法如何回应主流价值观是当前加快推进乡村治理体系建设与提高治理能力现代化需要审慎解决的问题。为此学界有很多热议,其主要观点是在国家层面上通过立法将核心价值观写入法条,但这不免会造成司法上法官机械地运用法条,出现判决理由格式化、语言泛滥,甚至不公正判决等问题。为了避免此类现象的发生,应该重点从基层法院着手。目前大量涉及核心价值观融入的司法案件,大部分发生在基层法院(或派出法庭)。因此,首先从基层开始落实具体的法律方法,来使核心价值观融入乡村司法才是正确之道。其次,面对大量乡村司法中存在的判决格式化问题,需要加强判决理由作为载体形式的具体适用,才可以进一步获取公众对法官裁判的认可接受。

　　摘要：改编作品侵权的认定规则,需要在认识改编作品的基本法律含义的基础上,围绕改编作品侵权构成要件展开。美、德两国的改编作品基本概念规定较为成熟,且侵权认定中对合理使用和实质性相似判断有成熟的实践方案。鉴于此,有必要对美、德两国的立法规范和司法经验进行总结,为我国改编作品侵权认定规则的完善提供参考。我国现行《著作权法》并未对改编作品进行立法规定,但司法实践中经常采取美、德两国类似的判定。因而在《著作权法》第三次修订中,对改编作品的概念界定和侵权认定规则,都应在立法上提供支撑,并通过司法实践去芜取精。

　　摘要：在建工程抵押权与工程价款优先受偿权恩怨已久,纷争不断。由于公平处理的立法目的、债权受偿的多层次格局等破产程序的特殊性,导致二者在破产程序中的冲突更为激烈。管理人可以根据破产法规则及破产案件实际情况对两种权利的行使进行微调整,比如对在建工程抵押权与工程价款优先受偿权受偿范围进行可能的区分,以平衡二者的收益和损失,但根本上仍需要工程价款优先受偿权理论和立法在基本面上的统一,这样才能真正预防并有效解决二者之间的纠纷,形成对各方均相对公平的局面。

　　摘要：犯罪认定须有章法。法体系协调性不仅影响着罪与非罪的认定,而且影响着此罪与彼罪的认定。主要矛盾性能够帮助我们抓住个案性质的主流,从而作出恰当定罪。特别是对不同身份者所实施的共同犯罪,主要矛盾性能够帮助我们对全案作出恰当定罪。类型化不仅能够帮助我们恰当认定个案罪名,而且能够帮助我们恰当认定个案的犯罪阶段形态。法体系协调性、主要矛盾性和类型化构成了犯罪认定的方,其有助于罪刑法定原则和罪责刑相适应原则的价值实现。

　　摘要：我国《刑法》总则共同犯罪规定,采取的是区分制还是单一制,近些年来学界不无争议。但是,这些争议大多围绕具体条文展开,没有深入到对共同犯罪规定的体系机能的考察。通过分析《刑法》对共同过失犯罪不以共同犯罪论处的原因,能够准确界定我国共同犯罪规定的立法模式。在机能主义视野下,可以清楚地看到共犯从属性说给共同犯罪概念的内涵带来的深层次问题,进而引发对用共犯从属性说解释我国共同犯罪规定的做法的反思性检讨。

　　《法治社会》(双月刊)是由广东省法学会创办的公开出版发行的法学学术理论刊物。办刊宗旨为:立足广东、面向全国,及时报道广东及全国法学法律界最新研究成果,传播最新法治信息,交流最新学术思想,促进法学研究成果的转化应用,为我国社会主义法治建设和法学研究事业的繁荣发展服务,为建设法治中国、法治广东服务。本刊实行双向匿名审稿制度。欢迎广学理论工作者、法律实务工作者惠赐稿件。返回搜狐，查看更多