徐雨衡 法律原则适用的涵摄模式：基础、方法与难题 甘肃社会科学202002

徐雨衡 法律原则适用的涵摄模式：基础、方法与难题 甘肃社会科学202002本站　　【来源】北宝法学期刊库 《甘肃社会科学》2020年第2期

　　【来源】北宝法学期刊库 《甘肃社会科学》2020年第2期 。因篇幅较长，已略去原文注释。

　　内容提要：法律原则能否适用以及如何适用涵摄，理论界一直存在争议。法律原则涵摄有利于实现法安定性、落实宪法原则并保证司法。法律原则并非实质理性法，而是形式理性法，因此法律原则可以适用涵摄。法律原则涵摄最重要的任务是发现大前提。首先，法院应确定个案事实满足了法律原则适用的前提，即不存在具体规则也无法通过法律方法发现法律规则，或具体规则的适用将导致严重不公。其次，在寻找大前提时，法院必须纳入法律之外的、社会、经济和文化等实质性因素，同时参酌与个案相似的法律规则中立法者的价值考量，决定个案应适用的大前提。在这一过程中，法院承担详细证立其权衡过程的说明义务。再次，法院必须依循法律原则的指引，决定个案中应适用的法律规则。最后，法院运用一般司法三段论完成法律原则的涵摄。法律原则的涵摄因此具有双重三段论结构：从法律原则到法律规则，从法律规则到法律事实。这种结构可以确保司法活动中价值专断的最小化与实践理性的最大化。

　　我国法学界对法律原则的普遍关注和重视，源于德沃金法律原则理论的引入，几乎在同一时期，法理学界亦展开了对法律论证理论的研究。这两种理论显然存在理论上的“亲和性”，其中最值得关注的一个现象是，学界在阐述法律原则的适用和法律论证理论时，或多或少都会涉及法律适用的涵摄理论，而且对其进行批判和鞭笞，甚或成为一种学术时尚。尤其是在阿列克西等人将有关法律判断的证成区分为内部论证和外部论证的观点被接受之后更是如此。按照这种区分，前者判断“是否从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出来”，后者证成的对象是这个前提的正确性问题。前者解决的是逻辑问题（形式逻辑、实践逻辑、道义逻辑等），几乎是推论问题；后者解决的是价值和修辞问题，即作为判决依据的规范的合法性问题。在法律原则理论引入后，内部论证的重要性式微，外部论证的重要性凸显。

　　与之相伴的是，学界开始反思司法涵摄（Juristischer Syllogismus）模式尤其是司法三段论。在逻辑学上，涵摄是指“将外延较窄的概念划归外延较宽的概念之下，易言之，将前者涵摄于后者之下的一种推演”。司法涵摄即针对待决案件事实的某些特征，依据法律规范的构成要件对其进行评价，并适用法律规范确定法律效果的一种逻辑思维过程。这种涵摄同样体现为“大前提——小前提——结论”的三段论模式和复杂情形中的演绎模式。涵摄可谓“法律人思维”（thinking like a lawyer）在司法中最典型的体现。然而，德国学者考夫曼认为，与论证理论相比，涵摄理论是无足轻重的。涵摄理论是纯粹逻辑性的推论，并不能拓展既有的知识；涵摄无非是一种事后说明判决正确性的控制机制，其操作过程并非真正的论证；涵摄的实践功用仅仅限于控制裁判者恣意司法和价值专断。在法律原则和法律规则的区分日益成为学界的共识后，在法律论证领域，法律的“内部论证”适用于法律规则，“外部论证”适合于法律原则，似乎成为一种较为流行的理论。其原因可能在于，法律规则采用三段论涵摄方式或其变体，在逻辑上是可行的；然而，法律原则的适用一方面无法依据法律进行，只能由法律以外的其他因素决定，不能也完全没必要运用涵摄模式，尤其是司法三段论的“内部论证”；另一方面，法律原则适用的目的是在没有可供适用的法律规则时，结合特定的待决案件事实，根据法律原则蕴含的价值确定该特定案件应适用的“法律规则”；易言之，法律原则的适用本质上是对特定案件中“法律规则”及“案件事实”等内部论证前提的正确性的论证，即“外部论证”。

　　法律原则能否适用涵摄模式，目前还存在一定的争议。有学者认为，法律原则适用涵摄模式是可行的，甚至是必须的；但也有学者区分了成文法体制下法律适用的三种论证模式：涵摄模式、权衡与平衡模式、衡平模式。作为传统涵摄模式基础的形式逻辑，理论上也出现了争议。赞成者认为，在法律论证中，形式逻辑至少在一定程度上还是能论证价值领域内的判断，即用于分析并非真值性的判断，例如应当/不应当、正当/不正当的陈述命题，不能因为无法做到裁判知识的绝对确定性，就任由法官行使自由裁量权。反对者则从休谟的“事实——价值”的二分法入手，主张形式逻辑不能解答价值冲突的选择与平衡标准问题，因而不能消解涵摄与类推难题、德沃金惟一正解难题与明希豪森困境。

　　在我国司法实践中，法律原则的运用并未明确采取三段论的涵摄模式，大多数裁决均直接援用法律原则，未对法律原则进行三段论涵摄。甚至在法律有具体规则时，在阐述裁判理由时也诉诸基本原则。如“申请人是家中唯一的儿子，依据公序良俗原则，给父亲养老送终是应尽的本分”，完全忽视了子女赡养父母是法定义务。

　　本文讨论的问题是，法律原则有无必要及可能和法律规则一样适用涵摄理论？如果有必要且可能，法律原则涵摄的方法是什么？与法律规则三段论涵摄相比，法律原则涵摄的难点又是什么？

　　法律原则和法律规则虽然均为法律规范，共同构成法律规范秩序有机体，但两者的适用程序、重点和目标均有所不同，因此，法律原则涵摄既有一般性，也有其特殊性。具体而言，法律原则涵摄的意义主要有：

　　三段论涵摄来自形式逻辑，是一种简单的推理过程，即在既定的大前提（命题、定理和判断等）下，纳入小前提。司法三段论涵摄中的大前提是现行法律规范，小前提是在司法过程中确认的符合法律规范规定的构成要件的某种生活事实，结论是法律规范确定的法律效果。司法三段论涵摄的最终目的是在待证法律事实和特定的法律规范之间建立逻辑关系，并导出某条规范适用于该事实的法律效果。大前提的寻找及其内容、意义的确定是法律规定的发现，在法律作业上，归属于法律解释与法律补充的活动。涵摄确定的是事实与法律规范的连接，其本质是适用法律的过程。韦伯就曾高度评价过基于形式理性的三段论司法涵摄，认为它是近代市场经济真正的法律基础。其原因就在于，三段论用最简单的逻辑关系，使法律适用过程完全透明，甚至非法律专业人士也能运用基本的逻辑知识明白这一推理过程，其行为预期因而相当稳定。

　　一是能区分立法权和司法权的边界。在现代成文法国家立法权——司法权的权力配置框架下，立法和司法各司其职，彼此不能逾越界限。在司法涵摄过程中，司法者首先以当事人（或履行公诉职能的机关）的诉求为基础，寻找与其相关的、具有规范关联的法律规范群，完成大前提的确认。其次以案件的生活事实为基础，滤除与法律评价无关的生活事实，仅仅对具有规范意义的生活事实进行评价，从而经由生活事实形成法律事实，并在诉讼中确认证据形成的事实，完成小前提的确认。最后依据法律规范对证据事实赋予法律效果。可见，涵摄能有效地将司法权控制在发现法律和适用法律的范围内，而不僭越立法权。

　　二是利于实现宪法上的平等原则。平等原则对裁判者的拘束可归结为“同案同判，类案类判”。生活世界不存在两个相同的案件，最多只存在依据行为类型认定为相似的案件。通过涵摄，“同案同判，类案类判”目标可以最大限度地得以实现。其原因在于，在涵摄过程中，司法者剔除了与法律无关的社会事实，而以当事人的请求寻找到的法律规范的构成要件为基础，决定当事人需要证明哪些事实，从而能使司法者确认“同案”和“类案”，并作出相同或者相似的判决，保障了平等原则在司法领域的践行。

　　涵摄模式因采用了直观的、符合大众的逻辑推理，使司法过程变得容易理解，也使其更为。尽管在司法实践中，司法者往往是基于自觉、价值偏好、生活经验、情感好恶等个体因素已经做出了对个案的法律评价，获得了法律效果，然后再回头寻找裁决的正当依据。司法涵摄很大程度上只是一种事后的正确性控制机制或事后的一种正当性寻找机制。即便如此，法的发现与法的证立依然是两个层面的问题：司法者事先形成的裁决结果只是涵摄程序的起点而不是终点，在涵摄过程中，他还必须证成裁判结果的正当性，若不能证立，则必须改弦易辙，重新寻找判决结论。只要涵摄过程存在，裁判结果的形成时间并不影响法律对裁判结果的控制性。

　　如前所述，一百余年来，西方法理学发展一直在批判三段论涵摄模式，国内学界亦如此。如苏力教授对包括三段论涵摄在内的“法律人思维”提出了深刻的质疑，认为它无法回答：“第一，当现行法律、先例规则并未提示我向何处去之际，例如可以扩大也可以缩小解释，我无法仅仅借助这些方法发现我前进的方向；第二，它也没法告诉我向着某个方向该走多远比较合适，即便‘法律人的思维’或司法经验告诉的是应谨慎推进，但这一步究竟多大才算谨慎？”比较公允的观点是，三段论涵摄在司法过程中仍然发挥着至关重要的作用，也已成为我国法官的一种思维习惯。它不仅是实现前述法律形式理性最重要的思维工具，而且是法律共同体可以据以轻易判断司法过程是否将待证事实和法律规范正确地连接，从而对司法判决进行监督的方法。因此，从这个角度而言，涵摄模式在一定程度上能保证司法的性。

　　按照一般的观点，司法三段论涵摄的适用范围具有局限性，由于其大前提必须是具有明确构成要件和法律效果的法律规范，对不具有这种内容的法律原则则无法适用。那么法律原则是否真的不能进行涵摄呢？

　　三段论成立的基本前提是存在具有形式理性的法律，因此法律原则要进行三段论涵摄，必须明确一个问题：法律原则是实质理性的还是形式理性的？按照韦伯对法律规范和司法的分类，法律原则并非普遍适用，只是基于实质公正而做出在个案中的评价。在适用时，它必然是就事论事的。因此，韦伯认为，英国法并没有实现“逻辑升华”意义上的理性化，仍采用一种罗列式的关联方法，一种法律的“决疑术”（legal casuitry），根本不可能产生法律的理性系统，也就不可能产生法律的理性化。在判决过程中，法院不是依据普适性的规范来统一决定判决，而是受到特定案例中的伦理、情感或等因素的影响，这其实是“实质非理性”法律的主要特征，甚至这也使英国普通法充斥着“卡迪司法”（Khadi justice）的痕迹。

　　在形式理性发达、体系化程度高的法律中，通过涵摄完全可以做到使法律规范足以覆盖全部社会生活事实，甚至做到“法律没有规定的事实，在法律上即不存在”的境界。然而，法制的历史和现实均表明，法律规范无法覆盖全部社会生活中的事实。概念法学的奠基人普赫塔即意识到，法律规范不可能精准覆盖全部社会关系和社会事实，而是存在法律漏洞，此时必须赋予法官从法体系的上位原则得出适用于讼争案件的具体法规范的权力。但法律原则可否如法律规范一样做三段论涵摄，普赫塔等概念法学先驱则并没发展法律原则适用的可操作的、透明的作业程序。拉伦茨则认为，在司法中，发现原则的过程就不是形式逻辑的过程或者仅仅是不完全的归纳，而是必须通过“科学的确信的力量”完成的过程。判断者必须比较、衡量诸多事实，依法律规定的观点来评断各个事实的重要性，必须作价值判断。尽管他未明确表述法律原则能否进行三段论涵摄，但他暗示了在对法律原则进行“价值补充”的作业后，法律原则完全可以进行三段论涵摄。

　　在现代法律中，法律原则不应被理解为实质理性的，而是形式理性的。原因在于：其一，法律原则是预先即被明确的，而且其表达的价值和理念是明确和充分的。这和法院恣意按照其价值和情感偏好作出当事人完全无法预测的裁决完全不同。其二，通过原则适用类型化、法律共同体的价值共识等，法律原则在具体适用中会逐渐和法律规则的操作程序和思维方式趋同。因此，对法律原则进行涵摄是完全可能的。

　　司法可以适用法律原则，殆无疑义。对法律原则适用的情形，理论界和实务界几乎没有争议。舒国滢教授概括了法律原则适用的三条规则：（1）穷尽规则：“穷尽法律规则，方得适用法律原则。”（2）实现个案正义：“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。”（3）更强理由：“若无更强理由，不适用法律原则。”在实践中，法律原则的适用主要可概括为两种情形：一是法律存在漏洞，即立法者按立法宗旨本应规定的事项，却因未预见到等原因未作规定，且法官无法用通过法律解释等技术予以克服。而且，在这种情形中，依据《民法总则》第10条，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。因此，为避免法院“向一般条款逃逸”，法院应首先寻找习惯，如果不存在习惯时才能适用法律原则。二是法院在适用某个具体法律规则时，认为将严重损害一方利益，从而造成司法不公。对这种情形，我国现行法并未规定可适用法律原则，其目的在于控制法官运用基本原则时出现的价值专断。此时，原则的适用相对于规则具有优先性，这就改变了规则优于原则的一般规则，从而需要法院承担极高的论证义务。

　　法律原则适用涵摄的另一个理由是，法律原则和法律规则在个案中往往是同时适用的。拉兹认为，法律原则是法律解释、法律中特殊例外的基础、特定个案中的行动基础，原则相对于规则而言，具有某种“高级法”的特征。因此，在判定规则的构成要件时，也往往涉及法律原则的并用，即便在一些“常规案件”（routine case）中也如此。

　　山东聊城“辱母杀人案”涉及《刑法》第20条第3款的适用，即“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当”。于欢是否属于“防卫过当”，看似规则适用问题，然而本款规定的构成要件并非概念，立法者未预先规定防卫过当的所有特征并作出完全的定义，这也使规则的涵摄和原则的涵摄同样困难重重。从逻辑上说，只有当构成要件具有充分确定的特征和完全定义时，才有可能将特定的案件事实通过涵摄方式归属于构成要件。但在判断该款能否涵摄于欢案的事实或于欢案是否符合该款的构成要件时，法院不能不考虑指导性的观点、价值判断及生活经验等，从而决定是否对案件事实进行评价性归入。《辱母杀人案：法律如何回应伦理困局》一文指出，“转型时期中国的法治建设，无论是立法还是司法，需要更多地正视这些人心经验，正视转型时代保护伦理价值的重要性，从而把握好逻辑与经验的关系、条文与人情的关系、法律与伦理的关系”，足以表明在确定是否构成防卫过当时，包括法律原则在内的各种需要司法予以权衡的因素均发挥了重要作用。

　　在司法中，法院需要首先通过证据确认讼争事实，然后寻找到该事实在法律上的概念，进一步再寻找包括该概念的法律规范，并进一步运用该规范确定的构成要件，逐一对事实进行评价，确定其是否符合构成要件。这种将特定事实与特定法律规范的构成要件和法律效果相关联的法律技术，传统上称为司法三段论。它源于亚里士多德的逻辑推论范式，是法律涵摄最经典和简洁的公式。目前，司法三段论涵摄最有影响的公式依然是拉伦茨公式：大前提为法律规范，即任何一个案件事实如果满足T，则应赋予其法效果R;小前提为特定案件事实S符合构成要件，为T的一个“事例”；结论为对S应赋予法效果R。省略大前提中的假定形式，则可用简要方式表达如下：（1）T→R（对T的每个事例均赋予法效果R）；（2）S→T（S为T的一个事例）；（3）S→R（对于S应赋予法效果R）。这种逻辑语式在法学中称为“确定法效果的三段论法”。

　　按照拉伦茨的说法，只有当构成要件所使用的概念是基本概念，亦即在日常或法学语言中不需再通过其他概念加以定义或说明的概念时，才可能发生涵摄。概念指称的法律事实的特征必须被穷尽地罗列，才能使系争法律事实涵摄于某一法律概念下。但拉伦茨公式确实存在表述缺陷，从“S→T”得出S→R的结论在逻辑上亦有瑕疵。因此，学界亦对这一公示进行了改良，较为典型的公式是：（1）若x满足构成要件T，则法律效果R适用于x;（2）a满足构成要件T;（3）法律效果R适用于a。但这种逻辑修正并没根本改变三段论适用的推理过程。

　　法律原则和法律规则在三段论涵摄方面的差异在于：法律原则的内容具有高度不确定性，立法者仅表明了一种价值或理念，指引法院在具体个案中按照原则确定具体的规定，并仅适用于个案，而不能抽象为一般法律规则。法律规则明确采取了“构成要件+法律效力”的方式，法院只需要用构成要件判断待证事实是否符合法律规则。因此，从逻辑上说，法律原则当然也可以适用三段论涵摄，法律原则与法律规则三段论涵摄最核心的差异在于对小前提的确认。

　　这里以四川泸州“公序良俗第一案”为例进行说明。黄永彬在罹患肝癌晚期时，在临死前四天立下遗嘱，将其遗产赠予婚外同居者张学英，纳溪区公证处公证了该遗嘱。其后，因黄的妻子蒋伦芳未（按照遗嘱）将黄的遗产转移给张学英，张学英以蒋伦芳侵害其财产权为由诉至泸州市纳溪区人民法院。本案一审和二审法院均认为，该遗嘱因违反公序良俗原则而无效。如果从三段论角度对公序良俗适用进行涵摄，其逻辑过程为：大前提——违反公序良俗的行为无效；小前提——黄永彬的遗嘱违反了公序良俗；结论：黄永彬的遗嘱无效。大前提是由法律直接规定的，无需讨论，难点在于小前提，即在大前提未规定构成要件时，法院如何认定小前提？

　　在决定小前提是否符合法律原则时，法院审查的对象和法律规则三段论小前提的程序和思维完全不同。因为法律原则并未规定构成要件，法院无法按照各个构成要件逐一审查，而只能依据法律原则内蕴的价值和理念进行审查。在这一过程中，小前提是否符合法律原则的审查与是否符合法律规则的审查截然不同。在法律规则的三段论涵摄中，法院必须将法律规范视为唯一依据，必须排斥、忽视或弱化各种基于、经济、社会和文化因素的实质性考量。而在法律原则适用时，法院要权衡和斟酌的恰好是这些实质性因素。依据拉兹对规范蕴含的行动理由所做的一阶理由与二阶理由的分类，原则是一阶理由，属于可权衡的、非决断性的理由，规则属于二阶理由，是排他性的、决断性的理由。但无论是法律原则还是法律规则，其性质均为对人类行为的评价规范，都不可能只是通过法语句表达固定的法律含义，而是承载社会共同的价值和底线伦理，因此，在对小前提进行涵摄时，法院均需要做出价值权衡。柔性的法实证主义者就认为，在判断法律命题是否为真时，可以纳入某些道德原则，诉诸价值判断和伦理抉择。德沃金也反对哈特认为法律仅限于规则的观点，认为法律是包括规则和原则的综合体，是一个“整全法”，需要进行整体主义的阐释。事实上，晚近发展起来的对法律推理实质性理由的讨论，更是模糊了原则和规则的区分，尤其是在疑难案件中，或者在法律规则的精确性欠佳时。此外，在评价欠缺型法律漏洞违背了“类案类判”的法律平等适用要求时，引入“事物本质”的类推推理或者作出扩张解释，均表明原则和规则在涵摄时并非截然不同。

　　司法三段论涵摄的适用范围仅限于构成要件所涉的概念为无需进一步解释的“基本概念”，在涉及“重大损失”“正当理由”等功能性概念时，概念和构成要件中的事实就存在语义上的落差，必须通过层层递进演绎填补这一落差，使概念越来越精确，直到其与案件事实和构成要件无缝对应和衔接。在演绎中出现的任何质疑，都必须进行正当性论证，直至无人质疑。如对《合同法》第68条规定的“经济状况严重恶化”，在具体个案中，法院必须建立一个演绎金字塔结构，通过多个三段论来涵摄构成要件与具体事实，如“销售状况构成经营状况→销售降低30%构成严重恶化→构成经营状况严重恶化”。

　　法律原则并不存在构成要件，仅有空洞的理念和价值指引，在三段论推理结构中，有必要为大前提嵌套一个根据法律原则确定法律规则的三段论形式，在逻辑上形成复合三段论结构。其具体过程为：（1）判定案件应适用法律原则并得出个案中应适用的法律原则；（2）依据法律原则制定个案应适用的法律规则；（3）从法律规则到具体裁判，此时适用一般司法三段论即可，即大前提：法律规则；小前提：案件事实；结论：当事人的应当。

　　在法律原则的涵摄中，首先要确定的是在相互冲突的原则中，选择哪一个原则进行涵摄。德沃金认为，只有法律命题能从一组对整体法律实践提供最佳证成的道德原则推导出来时，它才是真的，才具有“整全法”（Law as Integrity）的融贯性。在司法裁判中，法律原则的适用必须满足一致性（consistency）要求。即一组融贯的原则必须一致，互相不冲突，在适用上具有一致性。相互竞逐的道德原则之间应该如何妥协或取舍，反映了法官的高阶信念。当原则彼此冲突时，必须考察、比较其在个案中的权重，通过衡量以化解冲突。从“诠释的整体论”（interpretive holism）角度出发，原则的适用前提必须是存在不同的价值冲突，各原则均可以被衡量，且必须和其他原则相衡量才能确定法律效果的特性。阿列克西的原则适用理论同样认为，衡量存在价值冲突的原则时，要寻找优先适用的原则，必须发现与确立优先条件或变量，这又必须通过社会生活经验或按照“事物本质”（Natur der Sache）进行，在优先适用的原则确立后，具体规则即可以顺利确定。正是在这个意义上，阿列克西将原则称为“最佳化的要求”，其适用的方式只能是权衡。可见，无论是德沃金还是阿列克西，最终都主张原则的适用是对相互冲突和碰撞的价值进行斟酌和衡量。

　　法律原则涵摄的这种特征，使原则的适用和规则的适用出现了相当大的差异：原则在适用时，可能是某个原则主要适用，同时还参酌适用了其他原则，在确定个案结果时，不同原则都有不同权重和比例的适用。但规则的适用结果则一定是“全有或全无”（all or nothing）的特征，因为规则都具有具体明确的构成要件，不可能在同一个案件中适用两个不同的规则，否则将导致对同一行为进行两次不同法律评价的结果。在前文所述适用某个规则将会导致重大不公时，若直接适用原则，其实际效果是为规则设定了例外，相当于进行法律续造。此外，法律原则涵摄时，在寻找到可以适用的法律原则后，法院还必须决定原则之间是否进行碰撞，并据此提出法院在个案中应适用的新规则，并将其后果适用于具体案例。与法律规则的涵摄相比，事实上它多了一个法律规则的创设过程。

　　若法律原则和法律规则均可用于涵摄生活事实，则完全可建构一个形式理性主义的法律和司法。其中，法律体系是由规则和原则演化而成的一个法律概念秩序；法律具有融贯性、整全性、逻辑合理性和可接受性，司法具有高度可预测性。德沃金等人试图通过构建共同体、原则共同体、整合性共同体等来建构“整全性”法律，其整体性理论的落脚点就是共同体价值/利益。此外，法律论证理论的核心是为了证明自己主张的正确性，必须寻找某个无可动摇的论证前提，即富有价值内涵、具有普适性的优先规则或者元规则。然而，在法律原则的涵摄过程中，法院不得不进行价值判断，无法完全诉诸逻辑推理。拉伦茨指出，“当我们将该当案件事实理解为法律构成要件所指涉的事实时，已经带有价值判断的性质，其本身已然是一种有评价性质的归类行为。许多（而不仅是在若干临界）案件，法官的价值判断会取代立法者的价值判断，对之亦无从依客观标准作事后审查”。这不仅是法的问题，英美法同样也存在这样的问题。正如庞德所说：“在何种程度上，我们可以，而且必须取决于一个纵然是超越法律，但仍属客观的规范秩序；还保留有多大的空间，让裁判者可以依个人的价值观来作决定使自由裁量变得可以容忍的正确方法，或许就是承认此时我们已进入了伦理学领域，而伦理学同样是一门科学，并且也包含了一些原则。”

　　如果我们承认在法律原则的涵摄过程中涉及价值判断，那么法院将面临一个棘手的难题：如何在相互冲突和碰撞的价值中获得可以达成共识的、具有优先性的价值？

　　价值抉择本质上是一个选择问题，是依据特定时空的、经济和文化等要素进行的决断，无法通过简单的形式三段论进行。必须承认，在任何国家的司法过程中，都存在这样一些案件：这些案件涉及相互抵触的不同价值，对于这些相互冲突的价值，无论在法律之外，还是法律之内，都找不到一种“元”价值，判断各种价值的优劣，从而在这些价值之间建立等级制的关系，来决定它们之间的相互冲突。比如对堕胎案件，我们就无法在捍卫个体的生命以及个人自由之间决定何种价值更应该受到保护。如果在这两种价值之间决定了一个先后顺序，案件成了一个例行案件了，仅仅适用在先的法律一般规则足以。真正的问题是，无论我们坚持何种价值的优先性，都无法获得正当性。这两种价值，在任何社会中都是最为根本的价值，很难决定何者优先。这种思路推到极端，可能产生这样一种观点：在个案中，无论是原则的适用，还是规则的涵摄，最终都是价值决断。为解决这一问题，“个案思维”应运而生。

　　对原则和规则三段论涵摄最大的挑战，来自“以问题为导向的法学”，如论题学。舒国滢教授认为，论题学是一种困局思考方式，它有时可能只考虑“片段性的省察”。按照这种方法，三段论的涵摄几乎丧失了意义，因为法律问题不再可能有唯一答案，涵摄与否无关紧要。传统概念法学认为，法律可以保证真实认识的涵摄过程，将生活事实均纳入法律秩序。即使法律存在漏洞，也可以文法、逻辑、体系和类推等解释方法，获得法律问题的裁判。总之，法律系统已经将所有法律问题的答案准备好了。然而，在法律原则的涵摄时，“艾耶尔问题”很难回答。在实践中，一些研究裁判的结论也表明，裁判往往是基于确定的事实、模糊的法规则、充分的逻辑做出的，官员的个性、因素或各种偏见对判决的影响比法律要大。有学者认为，法官裁决时的“前见”是不可避免的，但司法想象力、法官的个人品格与性情趋向，都可能具有司法美德，在目前的司法环境，这种观点可能过于乐观了。

　　然而，也恰好在这里，法律原则涵摄的意义出现了：它至少要求法官在适用法律原则时，说明自己适用某个原则以及依据原则确定个案结果的理由。首先，法院必须说明自己权衡了哪些相互冲突的原则，比如契约自由、诚实信用、公平公正等，并说明在当下的案件中，依据什么样的、经济等实质因素的考量，决定了最终适用何种原则来涵摄生活事实。这一过程必然和规则的涵摄一样，要求法官“在大前提与生活事实之间眼光的往返流转”（恩吉斯语）或“在确认事实的行为与对之作法律评断的行为间的相互穿透”（朔伊尔德语）。其次，法院必须说明，在适用某个原则决定个案结果时，其他原则发生了何种作用。唯有如此，才能保障法律适用原则在涵摄过程中受到有效的来自法律共同体的监督，避免法院直奔结论，无视司法判决的说理义务。

　　这里以《合同法》第114条第2款的适用为例进行说明。在实践中，为了避免法院对违约金进行调整，双方在合同中明确约定，任何一方均不能请求法院对违约金进行调整。此时，法院能否调整，涉及契约正义和契约自由两种原则。在司法实践中，法院的取舍并不相同。如江苏省苏州市虎丘区法院认为这种约定违背了合同法的公平原则，应属无效。广西南宁市青秀区法院则认为，它符合意思自治原则，应为有效。前者，法院以契约正义原则，认定合同约款无效；后者，法院依据契约自由原则，认定合同有效。但在前者，法院并未彰显个案中适用契约正义的语境，其说理义务的履行情况显然不如后者。

　　“法院是国家机构中最重要的一个部门”，这决定了司法在中国权力中的重要性。在中国目前的法学和法制阶段，德沃金的“唯一正解命题”（one right answer thesis）值得追求，将法律原则和规则同时纳入涵摄操作，有利于实现形式理性的法律适用，确保法律适用的安定性。在法律原则用于涵摄社会事实时，法官必须承担详细说明或“证立”其依据各种实质性因素权衡适用原则的过程以及依据原则作出个案判决的理由，以“确保司法活动中价值专断的最小化与实践理性的最大化”。

　　1973年2月14日，德国宪法法院第一审判庭要求所有司法裁判必须以理性论证为基础，这不仅是对法律规则涵摄的要求，也是对法律原则涵摄的基本要求。在适用法律原则时，为了使法院的“价值心证”更为透明和容易被理解，从而进一步体现司法者的价值判断与社会共识最大限度地兼容，为此，法律原则的适用采用直观的三段论模式并非毫无意义，否则法律原则的适用，将会陷入宏大而无实际操作意义的“权衡”“碰撞”等抽象话语中；在法律规则适用时，法院固然应排除价值判断，评价生活事实是否符合法律规范的构成要件，然而在认定功能性概念时，也不可避免地会进行价值权衡。因此，在具体个案中，原则和规则的适用区分并非泾渭分明，三段论在法律原则和法律规则中均有适用余地，法律论证中“依据法律”的内在论证和“关于法律”的外部论证，与涵摄模式并非绝对不兼容。极而言之，前述案例均表明在个案中可能出现共同适用法律规则与原则的情形，原则和规则在涵摄生活事实时并非截然不同，法律论证理论甚至也被认为是“改头换面了的三段论”。当然，目前法律适用还存在诸多涵摄难题，单靠形式逻辑显然不够，要使法律适用同时经受法教义学和法律逻辑的双重评价和检验，还需要法学家和逻辑学家协力，发展更为精致、实用的逻辑操作技术。

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