考试作弊行为定性绕不开三个问题

　　近年来，发生在升学、资格考试等领域的代考及诈骗犯罪时有发生。实践中，办案人员对此类行为的罪名及罪数适用认识不一、对被害人财产如何处理也有不少争议。刑法修正案(九)(下称修正案九)对这些行为予以一定的规制。为准确适用法律，《人民检察》杂志与北京市石景山区检察院甄选典型案例，邀请有关专家，就考试代考、升学诈骗犯罪的有关争议问题进行深入研讨。

　　组织代考的行为如何界定

　　目前，代考现象已由“散兵游勇”向“团伙化”发展，甚至出现了以牟利为目的的专业“枪手”组织者。为此，修正案九增设了组织考试作弊罪、代替考试罪等破坏考试秩序的罪名。修正案九生效前后，对代考犯罪活动中的“枪手”组织者能否准确界分，影响对行为人的定罪量刑。北京师范大学刑事法律科学研究院教授左坚卫认为，在修正案九施行之前，对于组织“枪手”代替他人考试等组织考试作弊行为，通常按照违规或者一般违法处理。对某些不仅破坏国家考试秩序，同时也侵犯其他犯罪客体的特殊组织考试作弊行为，应当按照其构成的其他犯罪定罪处罚。例如，国家机关工作人员在招收公务员、省级以上教育行政部门组织招收学生的工作中组织“枪手”替考，情节严重的，应当以招收公务员、学生徇私舞弊罪论处；在组织“枪手”替考的过程中非法获取国家秘密的，应当以非法获取国家秘密罪论处；向组织考试作弊者销售专用间谍器材的，应当以非法销售间谍专用器材罪论处。但是，对于仅仅破坏国家考试秩序，不侵犯其他犯罪客体的组织“枪手”的替考行为，由于没有法律明文规定，无法按犯罪处理。在修正案九施行之后，组织“枪手”替考的行为，则会触犯刑法第284条的规定，构成组织考试作弊罪。

　　而对于专门从事组织代考活动的公司是否构成非法经营罪，北京市检察院公诉一处处长王新环持否定观点。他认为，绝大部分犯罪行为都是在“交易”的表象下进行的，不应无限扩大理解非法经营罪“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一兜底条款的含义，况且将考试工作作为一种市场秩序来理解也显牵强。刑法溯及力从旧兼从轻的规定应引起重视，因为非法经营罪的起点刑是五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，而组织考试作弊罪的起点刑是三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。显然，即使认为修正案九实施前的组织考试作弊行为应认定为非法经营罪，但根据从旧兼从轻的原则，如果在修正案九实施后才审判的，也应该认定为组织考试作弊罪。

　　“法律规定的国家考试”的范围该如何把握

　　根据修正案九第25条的规定，组织他人参加、代替他人参加或让他人代替参加法律规定的国家考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。其中，对于“法律规定的国家考试”范围如何界定，关系到对行为人罪与非罪的准确定性。

　　对此，北京师范大学刑事法律科学研究院教授王志祥认为，“法律规定的国家考试”应当是指法律中明确规定的，由国家相关主管部门确定实施，并经由主管部门批准的相关机构承办的各种考试。其中的“法律”，是指全国人大及其常委会制定的法律。对“法律规定”不宜理解得过于宽泛，不能认为还包括行政法规，甚至包括国务院各部委制定的规章，否则不利于限制考试类犯罪的处罚范围。另一方面，应正确理解“法律规定的国家考试”。国家考试，应是指国家组织的考试，这区别于单纯由全国性的行业协会、学会自行设置的水平评价类职业考试。

　　而在“法律规定的国家考试”范围的界定上，有专家提出不同的看法。北京市石景山区检察院公诉二处检察官史琦认为，这类考试并不一定都是国家层面上的全国范围内面对所有符合考试条件的社会公众进行的考试，各省依据法律规定组织的考试也可以包括在内。但是，这并非意味着对这些考试范围之外的其他考试中的作弊行为都不予追究，而仅是不能适用本罪名追究刑事责任。对有的行为可以依照出售、非法提供公民个人信息罪，伪造、变造、买卖国家机关、公文、证件、印章罪，非法获取国家秘密罪，非法使用窃听、窃照专用器材罪，扰乱无线电通讯管理秩序罪等罪名来追究刑事责任；对于不构成犯罪的，可以依照治安管理处罚法的规定处理。

　　升学等诈骗类案件中被害人的财产应否返还

　　刑法第64条规定，行为人犯罪获得的赃款赃物一般要予以没收，但如果属于被害人的合法财产，则应当及时返还。左坚卫认为，判断被害人的被骗财物是否属于刑法意义上的“合法财产”，是否应当将被害人被骗财物返还，需要根据法律的有关规定，结合案件的具体情况来确定。现实中确实存在通过支付一定数量的金钱而降低分数线录取的情况。因此，对想通过这类途径升学的考生家长不宜过于苛责，应当将其被骗的资金作为被害人的合法财产予以返还。当然，如果有证据证明被害人支付金钱是为了向招生工作负责人行贿，则其被骗资金属于犯罪所用之物，应当予以没收。

　　史琦总结了实践中对被害人财产处置的一般做法：在办理升学、就业类诈骗案件当中，责令被告人退赔被害人损失；诉讼掮客类诈骗的案件则不退赔，而是予以没收。但史琦认为，诉讼掮客类诈骗案件的被害人与升学就业类诈骗案件的被害人没有实质区别。通过找人托关系捞人的行为无视司法权威，扰乱司法秩序。对于不符合升学就业条件的人通过找关系违规就业上学的行为，侵害了其他人公平升学就业的权利，两者主观上都是为了获得不正当利益，对这两类案件被害人的被骗财物，都应当依法予以没收。(详见《人民检察》2015年第22期)杨赞