“网购仿真枪获无期徒刑”少年狱中申诉

　　为了帮助儿子申诉，刘大蔚的父母从老家四川来到福建打工，住在月租金200元的毛坯房里。图为刘大蔚的母亲胡国继。本报记者 卢义杰 摄

　　身陷囹圄的刘大蔚至今不解：自己2014年网购了24支仿真枪，货还没有收到，结局却是走私武器罪，并被判处无期徒刑。

　　这个即将20岁的年轻人在狱中手写了26页申诉材料，他的父母也从老家四川省大竹县搬到福建省宁德市，一边打工，一边每月到法院反映情况。

　　申诉代理律师、北京理工大学法学院教授徐昕认为，刘大蔚没有走私武器的主观故意和客观行为，涉案枪形物可能不是刘大蔚购买的，案件量刑过重，而作为定罪的关键证据，鉴定意见也存在一些问题。

　　在近年来屡有“‘仿真枪’被鉴定为真枪”报道的背景下，中国政法大学刑法学教授阮齐林表示，“这个案件的行为特点，显而易见，和当时设立走私武器罪的本意是不一致的。”

　　网购平台页面显示是“游戏BB枪”

　　2015年4月，福建省泉州市中级人民法院以走私武器罪，判处刘大蔚无期徒刑。当年8月，福建省高级人民法院维持原判。

　　按照判决的说法，刘大蔚是2013年8月通过QQ与台湾卖家“BH”(代称——记者注)联系上的。2014年7月初，刘大蔚在“BH”提供的“××武器空间”里选了24支枪形物，并把型号发给“BH”。

　　7月16日，刘大蔚通过负责代拍的淘宝网店，用支付宝付了30540元。

　　关于买24支仿真枪的理由，刘大蔚从第一次受讯问起就多次称：“我喜欢仿真枪，想摆在家里当装饰，看起来威风。”

　　中国青年报记者发现，刘大蔚挑选仿真枪的“××武器空间”，其官网是一家至今在大陆可以正常访问的台湾网购平台。网站标题为“生存游戏网路(即“网络”——记者注)旗舰店”，设有“生存游戏BB枪”专区，刘大蔚选购的仿真枪大部分出自这里。

　　生存游戏类似大陆的“真人CS”，玩家通常身穿护具、使用BB枪展开“军事游戏”。官网显示，网站在台湾台北、高雄、台南共设有9家门市店，多位于地铁站、火车站、高校、大商场附近。如果在台湾网购，买家还可以到7-11便利店取货。

　　刘大蔚的母亲胡国继告诉记者，儿子从小就爱玩枪，2013年年底前后，刘大蔚从深圳打工回来，在老家四川大竹考驾照，期间购买了“武器”，那时刚成年3个月。

　　胡国继称，她知道儿子想买24支仿真枪，还看过卖枪网站，上面写着“游戏BB枪”，“我们想，网上既然能公开卖，应该是正规的”。

　　她当时设想了再坏一些的情况：即使违法，可能也就罚点款、最多关几天，“哪知道会触犯刑法、无期徒刑？”

　　最终，刘大蔚24支枪形物被鉴定为20支系真枪，根据司法解释，走私非军用枪支十支以上属于情节特别严重，可判处无期徒刑。

　　“只是想购买仿真枪用作收藏娱乐，没有购买真枪的主观故意。”徐昕告诉记者，网购平台显示着“游戏”字样，20支所谓枪支并未实际送达刘大蔚，刘大蔚从未接触，对其致伤力一无所知，更无法检测。

　　刘大蔚不是第一个遇到“‘仿真枪’变真枪”事情的人。近年来，媒体多次报道一些人持有或销售他们认为的仿真枪、玩具枪，结果被公安机关鉴定为真枪，涉嫌罪名包括非法买卖枪支罪、走私武器罪等。

　　记者注意到，认定枪支的标准是公安部2010年确定的“枪口比动能”大于1.8焦耳/平方厘米(“枪口比动能”可衡量枪支致伤力——记者注)。随着“‘仿真枪’变真枪”新闻的发酵，部分学者开始探讨枪支认定标准是否过低，是否会超出一些民众的生活常识和预见能力。

　　福建两审法院均没有采信“刘大蔚不具走私武器的故意”的辩护意见。其中理由之一是，刘大蔚明知在大陆买卖仿真枪为法律所禁止，并且购买仿真枪的时候使用了虚假身份。

　　律师称扣押清单与刘大蔚所买不完全一致

　　2014年7月22日，福建省石狮海关缉私分局在泉州某物流公司仓库查获了一批货。8月4日，海关人员清理时发现两台重量异常的饮水机，一台在箱体内部藏匿24支枪形物，另一台藏了11支。

　　判决书显示，藏有24支枪的饮水机准备派送至“四川省达州市大竹县”，收货电话132××××××××，提货方式为自提，收件人为“席先生”。判决认定，货物实际控制人其实是刘大蔚。

　　“刘大蔚网购登记的收货人是‘周先生’，不是‘席先生’。登记的地址是‘四川省达州市大竹县城内自提，635100’。”申诉代理律师徐昕认为，被扣枪形物有可能是他人购买。

　　中国青年报记者在有关司法鉴定报告中看到，刘大蔚的淘宝账号为“周蒙1”，淘宝交易记录显示，24支仿真枪的收货人确为“周先生”。然而，在台湾某物流公司出具的《情况说明》中，收货人名字为“席先生”，地址少了“城内”二字，手机号是一致的。

　　“周先生”变为“席先生”，是纯属笔误，或寄错了人，还是后来又改了收货人姓名？记者尝试致电《情况说明》记载的台湾寄件人徐女士核实，但接电话者为男性，他称最近才刚刚使用该手机号。

　　藏匿货物、虚假姓名，这些走私手法成为刘大蔚受质疑的理由。但刘大蔚和律师均称，海关扣押的那批货，可能不是刘大蔚购买的。

　　对于这个说法，此前判决认定，鉴定人员从刘大蔚住处依法扣留的个人电脑中检出刘大蔚与台湾卖家最终确定的购枪清单，该清单价款与刘大蔚支付货款数额一致，购枪清单经过刘大蔚本人确认，足以认定走私物品为刘大蔚所购。

　　徐昕依然认为，24支枪形物的一些细节值得继续推敲。他发现，判决书记载的淘宝代拍店主证言显示，“BH”告诉过淘宝店主，整枪会被拆成散件再运到大陆，“而被扣枪形物是完整的仿真枪”。

　　他发现，刘大蔚第一次口供时即表示，24支枪形物有4支长枪，至少有一支是充电的，其他3支记不清了。在狱中申诉材料中，刘大蔚则称4支均是充电的。

　　但经过鉴定，扣押枪形物除了3支为模型，其余都是以压缩气体为动力，没有充电的。

　　徐昕的助理肖哲告诉记者，据她掌握的海关开箱视频，第一个视频的第一幕就是对着已打开的“箱号643”木箱，随后转到已取掉塑料泡沫的枪形物，再到已从木箱中取出并已打开的饮水机。

　　“这说明查扣物在录视频前已打开，此视频无法确定木箱中装的是饮水机，无法确定饮水机来自该箱，更无法确定枪形物来自该木箱。”徐昕说，这些视频不能证明涉案枪形物与箱号“643”的木箱有关联，“查扣物与开箱视频中的枪形物没有唯一的对应性”。

　　刘大蔚在申诉材料中还称，他对仿真枪藏在饮水机的情况不知情，“商家没有跟我提过，如果真的是‘BH’所发，她起码得告诉我是装在饮水机里面的，否则，我开箱验货发现只是饮水机，我会直接拒收的”。

　　今年2月17日，记者联系办案法官，法官称已经结案，不方便接受采访。

　　鉴定书被指部分内容不合规范

　　泉州市公安局物证鉴定所2014年9月出具的《枪支、弹药鉴定书》显示，送检24支枪形物，有20支具有致伤力，认定为枪支；有1支不能确定是否具有致伤力，不能确定是否为枪支；有3支不具有致伤力，认定为仿真枪。

　　一、二审辩护律师、北京盈科(广州)律师事务所律师周玉忠告诉记者，对于这份鉴定意见，他从侦查阶段就提出异议，申请重新鉴定，但最终没有得到准许。该鉴定成为法院判决的重要依据。

　　周玉忠和徐昕均认为，泉州市公安局物证鉴定所及鉴定人员没有提供资质证明，福建省司法厅作为法律规定的鉴定人登记备案、公告的部门，官方网站查询系统也没有显示该机构及两位鉴定人员的任何信息。

　　福建省司法厅法规和司法鉴定处工作人员解释，公安、检察院等设立的鉴定机构由公安、检察院自己管理，“不在我们这管理，所以，在司法厅的网上是查不到的”。

　　从事鉴定工作30多年的资深业内人士赵凌(化名)证实了这一点。他介绍，我国鉴定机构目前实行两套系统，一套面向社会，一套面向公安检察机关内部。这种“自侦自鉴”的格局因难以保持鉴定中立性而受诟病已久，国家曾试图改革，但10多年来并没达到预期效果。

　　事实上，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部2008年已下发《关于做好司法鉴定机构和司法鉴定人备案登记工作的通知》，要求司法行政机关对经检察机关、公安机关、国家安全机关审查合格的所属鉴定机构和鉴定人进行备案登记，编制和更新国家鉴定机构、鉴定人的名册并公告。

　　在赵凌看来，这份《枪支、弹药鉴定书》部分内容不合规范。赵凌说，该机构鉴定了24支枪，但只在“分析论证”中笼统地概括“20支送检‘枪支’所发射的弹丸最大枪口比动能大于1.8焦耳/平方厘米”，既没有每把“枪”的具体数值，也没有交代检验每把枪如何射击，“这是不能服人的”。

　　赵凌还认为，该鉴定的鉴定人、复核人的人员安排也欠妥，“鉴定人的职称是工程师，复核人却只是助理工程师，这个是本末倒置的，复核人的职称通常应该更高。”赵凌说，在他的印象里，很多鉴定都是由实验室负责人担任复核人。

　　今年2月18日，作为复核人的梁姓助理工程师告诉中国青年报记者，他们内部工作要求没有“复核人职称要高于鉴定人”的规定。梁还称，他们对每一支“枪”都进行了检验，档案均有具体数值留底。

　　赵凌表示，司法鉴定意见应由具有本专业高级专业技术职务任职资格的鉴定人复核，这是司法鉴定基本工作制度中的一项内容，由司法部司法鉴定管理局某任局长编写的《司法鉴定通论》一书也提出这一点。

　　除此之外，申诉律师徐昕还在自媒体刊文称，鉴定人、复核人的签名疑似同一人书写，严重程序违法。对此，梁姓助理工程师回应称，签名并非同一人书写，“可以做鉴定”。

　　有学者认为案件不合走私武器罪立法本意

　　一、二审辩护律师周玉忠告诉记者，这是他辩护的类似案件中量刑最重的一件。相较之下，今年1月，他辩护的首起“仿真枪变真枪”案件的当事人、仿真枪商贩王国其，历经六年七审两次撤诉，最终被广州市越秀区检察院认为不构成犯罪，作出不起诉决定。

　　2009年10月，王国其在街头贩卖的20支仿真枪共18支被鉴定为真枪，越秀区法院曾一审判处其有期徒刑10年。如今，入狱4年的王国其正申请67万元国家赔偿。

　　多家媒体报道此类案件时曾提出，1.8焦耳/平方厘米的枪支认定标准过低。对此，一名刑法学学者告诉中国青年报记者，“如果因为某个案件就想把整个枪支认定标准推翻，这个方法和思路是不现实的，因为全国很多法院判决都引用了这个标准。”

　　中国人民公安大学一名副教授撰文认为，在相关规范性文件尚未修改之前，对于枪口比动能介于1.8焦耳/平方厘米与15焦耳/平方厘米之间的案件，应当慎重处理，“如果犯罪嫌疑人有证据证明其主观上不知道行为对象是枪支，并且这种违法性认识错误是无法避免的，就应当阻却犯罪故意从而不构成相应的枪支犯罪”。

　　中国青年报记者计算发现，根据2014年9月购物页面载明的刘大蔚所买枪形物的初速度，以及相关BB弹重量，在数据齐全的枪形物中，最大的枪口比动能约9.95焦耳/平方厘米，最小的是2.8焦耳/平方厘米。

　　据了解，此前有试验显示投射物击穿皮肤的临界值约为10～15焦耳/平方厘米。

　　前述副教授注意到，一些地方司法机关已开始采取审慎立场。例如，一个代姓农民在县城繁华地段开了一家日用百货商店，一天，一家玩具批发商来推销玩具枪，代某花费1600余元购进了50支。后来，民警收缴了24支塑料枪，经鉴定其中3支的枪口比动能超过1.8焦耳/平方厘米，公安机关予以刑事立案。

　　“但是，检察机关认为代某的行为不符合非法买卖枪支罪的构成要件，对其作出了不构成犯罪、不批准逮捕的决定。公安机关随后对其进行了行政处罚。”他发现。

　　徐昕认为，刘大蔚案量刑过重。近年来，与其案情相近的有广州白领冯某，《南方都市报》报道称，冯某在香港购买仿真枪入境被抓，因34支仿真枪被鉴定为真枪，深圳中院认定其犯走私武器罪，“按照法律规定本应判决无期徒刑或者死刑，但深圳中院认为按照法条判决过重，罪刑不相适应，遂在法定刑以下判决有期徒刑8年，判决须经过最高院核准方能生效”。

　　在中国政法大学刑法学教授阮齐林看来，当时设立走私武器罪，想象的情境是被告人拿到枪支、弹药后逃避海关监管、偷越边境，“这是很可怕的行为，这种情况之下，处罚标准是很严的”。

　　“但是，刘大蔚并没有做这些，他只是有购买行为，一是他对这个行为不了解，二是他想到这个网上能买到的，肯定是仿真枪。剩下的操作他就只是付款。”阮齐林说，如果说走私行为，那都是卖方在干的，刘大蔚没有干。

　　阮齐林认为，此案显然和当时的立法本意不一样，走私武器罪“得有多大的技能，得有多大的犯罪规模、犯罪胆量呢。这不是刘大蔚能干的，他就是点个鼠标、打个钱”。

　　阮齐林表示，《刑法》第63条第二款规定了例外的情况：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。(本报记者 卢义杰 实习生 杜珂)

　　“调高枪支认定标准”是否可行

　　直到代理了刘大蔚申诉案，北京理工大学法学教授徐昕才发现，司法实践认定的最低标准的“枪支”，跟他想象的不一样。

　　近年来，公民持有、销售他们认为的仿真枪、玩具枪而被认定为真枪的新闻屡见报端，因网购仿真枪获无期徒刑的刘大蔚，只是其中之一。

　　徐昕认为，事情根源在于枪支认定标准2010年骤降为1.8焦耳/平方厘米，约是2001年旧标准的九分之一，与一些民众的预见性、认知存在差异。

　　在部分公安系统专家看来，枪支被世界上大多数国家和地区纳入危险物品范围予以严格管制，枪支管理是我国社会治安管理制度的重要组成部分。法律应当兼顾维护社会治安和保障个人自由的需要，对枪支进行必要的扩张解释无可非议，当然，这应该在合理的限度之内，不能超出大多数民众的预测可能性。

　　“仿真枪被用于违法犯罪的概率是很高的，我们想把它管住，初衷是正确的。如果枪支认定标准调得很低，容易伤及无辜。”一位要求匿名的公安院校学者告诉中国青年报记者。

　　“玩具枪”“仿真枪”多次被认定为真枪

　　事实上，一把“枪”被认定为玩具枪、仿真枪或是枪支，结果天差地别：对于商家，销售玩具枪不违法，而如果是仿真枪，可能构成非法经营罪，起刑点是拘役；如果被认定为枪支，结局或是非法买卖枪支罪，起刑点3年，直至无期徒刑、死刑。

　　而对于消费者，持有玩具枪是正常的，如果持有的是枪支，则触犯刑法，情节严重的，可判处3年以上、7年以下有期徒刑。

　　记者注意到，根据现行枪支认定标准，枪口比动能≤0.16焦耳/平方厘米的，为玩具枪；枪口比动能≥1.8焦耳/平方厘米的，为枪支；介于二者之间的，为仿真枪。(“枪口比动能”可用来衡量枪支致伤力——记者注)

　　2013年，中国人民公安大学一位副教授发现，社会上近年来出现大量被告人坚称买卖、销售的是“玩具枪”，但因为被鉴定达到枪支认定标准而被追究刑事责任的案件。

　　有的是网购的塑料仿真枪。他举例，2011年，一名张姓青年为10岁儿子网上订购了两把塑料仿真枪，后被警方查获。鉴定显示，它们的枪口比动能达2焦耳/平方厘米，认定为枪支。该青年被以非法持有枪支罪追诉。

　　另一个案例是，2009年，一名刘姓玩具商在办理向客户托运玩具枪手续时，被公安人员缴获21支玩具枪，其中18支的枪口比动能都在2～4焦耳/平方厘米之间，被认定为枪支。法院以非法买卖枪支罪从轻判处其有期徒刑10年。

　　数据也支撑着这一点。据媒体报道，2009年至2011年，北京市西城区人民检察院受理的涉枪案件数量大幅增长：2009年零发案、2010年2件涉枪案件、2011年7件，年平均增长率达225%，被告人均以为所涉及对象是“玩具”。

　　2010年1月至2012年10月，深圳检察院受理审查起诉的因携带仿真枪入境而涉嫌走私武器罪的案件共33起。其中，从香港走私仿真枪入境的案件为23起。

　　“他们从香港携带‘仿真枪’入境的动机，有时非常单纯，仅仅是因为爱好军事。他们多少知道这些‘仿真枪’不能带入境，所以有的人还将‘仿真枪’拆卸成零件带进来，但他们不一定知道已经触犯了走私武器、弹药罪的重罪。”该院一名办案检察官曾表示。

　　试验显示枪支认定新标准约为旧标准的九分之一

　　决定枪支、仿真枪之别的“1.8焦耳/平方厘米”，首先现身公安部2007年发布的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(GA/T718-2007，以下简称《鉴定判据》)。

　　一名参与文件起草的高级工程师对中国青年报记者称，该标准“几百个专家”研究了“十几年”。

　　2000年，他曾撰文探讨枪支杀伤力的鉴定问题。《枪支管理法》彼时刚施行4年，该法首次提出枪支的法律定义，其中重要标志是“足以致人伤亡或者丧失知觉”，不过，这直到2000年仍无量化标准。

　　当公安部2002年提出将彩弹枪按照枪支管理时，理由中的数值依然是援引的：彩弹枪超过78焦耳对人体致伤的动能标准——这是一项国家军用标准。

　　在这名高级工程师看来，78焦耳也是国外轻武器研究部门认可的数值，系使战斗人员造成伤亡而丧失战斗力的下限，然而，刑事技术鉴定不宜采用此军事标准，因为大量案例证明，远低于78焦耳的枪支同样可致人死亡。

　　“人体的皮肤是一个很好的防护层，具有弹性。”他在论文中称，根据枪械生产商塞利尔的试验，穿透皮肤的投射物的比动能，其临界值为10~15焦耳/平方厘米，更接近10焦耳/平方厘米。最终的下限标准应通过试验来界定。 

　　他同时提出，人体各部位结构复杂，同一能量的枪弹命中部位不同，伤亡差别很大，所以“应考虑到要害部位，考虑到最薄弱的部位”。

　　2001年，公安部印发《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》(以下简称《鉴定工作规定》)，确定了首个枪支认定方法：将枪口置于距25.4mm厚的干燥松木板1米处射击，若弹头穿透松木板，可认为足以致人死亡，若弹头或弹片卡在松木板上，可认为足以致人伤害。两者居其一，即可认定枪支。

　　中国刑警学院、福建警察学院的研究者后来实验证实，弹头具备嵌入松木板能力的能量界限是16焦耳/平方厘米。

　　这十分接近投射物穿透皮肤的临界值10～15焦耳/平方厘米的试验结果，也与周边国家或地区的标准相近，例如，刘大蔚网购仿真枪的台湾地区，标准为20焦耳/平方厘米。

　　该标准在公布6年后开始下降。2007年10月，公安部发布了公共安全行业标准《鉴定判据》，非制式枪支若符合3种条件之一，即认定具有致伤力：适配制式子弹的，曾经发射非制式子弹致人伤亡的，未造成人员伤亡但枪口比动能≥1.8焦耳/平方厘米的。

　　有研究者发现，1.8焦耳/平方厘米是对人体最脆弱的部位——裸露的眼睛——造成损伤的临界值，“一般都能达到轻伤，不少情况还能达到重伤”。

　　此后，枪支致伤力鉴定标准的数值写入了枪支认定标准。2010年修正的《鉴定工作规定》明确：不能发射制式弹药的非制式枪支，当所发射弹丸的枪口比动能≥1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。

　　新标准为旧标准的大约九分之一，有学者形容此为“剧变”。

　　枪支认定标准是否应调高

　　枪支认定有了量化标准，这对中国枪支管理来说无疑是巨大进步。更加严格的新标准，也让打击涉枪犯罪、保障社会治安的力度不断上升。

　　与此同时，另一方面，涉枪犯罪的入罪门槛客观上也随之降低了。

　　中国人民公安大学一名副教授检索北大法律信息网的司法案例库发现，2007年《鉴定判据》颁布的前后6年，主要枪支犯罪案件数量呈现重大变化，分别为254件、721件。

　　在彻底废止旧标准的2010年《鉴定工作规定》颁布之前三年零一个月和颁布之后两年半，主要枪支犯罪的案件数量分别为313件和408件，增长同样较为明显。

　　刘大蔚的一、二审辩护律师周玉忠告诉中国青年报记者，2010年他第一次接触此类案件，到目前“辩护了十几起”。

　　部分公安系统人士开始讨论这一标准。前述公安大学副教授提出，虽然1.8焦耳/平方厘米能对眼睛造成轻伤以上伤害，但这毕竟是特殊情况，是否能以特殊情况作为人体整体的致伤力标准，是值得讨论的。

　　对此，有基层民警受访时认为，以最薄弱的部位为标准，在治安执法过程中有利于从源头上防止仿真枪泛滥，更好保障人民群众安全。

　　2014年2月，四川省公安厅刑侦总队3名专家在一篇文章中坦言，实际工作中发现，在某些地区，“标准取值太低”带来了一些问题，“大部分仿真枪在压缩气体充足时的枪口比动能都大于1.8焦耳/平方厘米，都可以认定为枪支”。

　　在他们看来，新标准所做的枪支认定，扩大了法律对枪支的界定，超出了一些民众对枪的认知理解，“我国法律对枪支实行严格的管控，对涉枪犯罪实行严厉的防范打击，是因为枪支对法律所保护的法益具有严重危险性，而只能伤害人眼睛的枪支显然不具有这种危险性”。

　　“如果执法人员把危险性不如刀的武器当枪支来量刑处罚，显然违反了刑法的罪刑相适原则。”他们建议，法律是有阶梯的，为了保证《刑法》作为对违法犯罪行为的最后防线，“枪支杀伤力认定标准取值应当适当增大，其具体取值应通过进一步的实验予以确定”。

　　一名要求匿名的公安院校学者告诉中国青年报记者，《鉴定判据》严格意义上是一个技术标准，“说白了，就是一个司法鉴定的标准”，不过，这一鉴定标准会对相关法律后果产生重大影响。

　　周玉忠认为，根据《标准化法》的规定，《鉴定判据》系公共安全行业标准，属于推荐性标准，而非强制性标准。然而，规定“什么是刑法中的枪支”事关犯罪、刑罚，应该属于制定法律解释的范畴。

　　记者注意到，《标准化法》规定，强制性标准，必须执行，不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口；推荐性标准，国家鼓励企业自愿采用。

　　对此，中国政法大学一名教授认为，《枪支管理法》规定国务院公安部门主管全国的枪支管理工作，该《鉴定判据》应该是出于国家对枪支管控的需要来制定的。

　　“仿真枪管理，应该如管制刀具同样对待，采取罚款、没收等行政处罚即可应对。造成轻伤以上后果，才有必要以轻刑处罚。”北京理工大学法学院教授徐昕建议。

　　(本报记者 卢义杰 实习生 杜珂)