"菜刀理论"适用快播案？技术无监管如潘多拉魔盒

　　(原标题：“菜刀理论”适用于快播案吗?)

　　快播曾因涉嫌淫秽色情被开出2.6亿元巨额罚单

　　新闻背景

　　案件中技术与法律的糅合，让公开庭审“快播”涉嫌传播淫秽物品牟利一案充满“戏剧性”，技术工科男的自我辩护让围观者热议，甚至成为网络段子和语录。但是，法律是刚性的，在只讲事实和证据的法律面前，热闹是最不需要考虑的表象。那么，“快播”究竟够不够罪?

　　“快播”是否触碰刑事入罪原则

　　刑法有三个基本原则：罪刑法定、刑法适用人人平等、罪刑相适应。我国刑法第13条关于犯罪的描述，明确了什么是我国刑法认定的犯罪，一看是否有社会危害性，二看按照法律是否应当受到刑罚处罚。总之，“法无明文不为罪”。

　　公诉机关指控“快播”公司及其负责人王欣等人涉嫌的犯罪事实和罪名是这样的：深圳市快播科技有限公司主要技术是基于流媒体播放技术，通过向国际互联网发布免费的QVOD媒体服务器安装程序(QSI)和快播播放器软件的方式，为网络用户提供网络视频服务。被告单位快播公司及其直接负责的主管人员被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举四人以牟利为目的，在明知上述QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下，仍予以放任，导致大量淫秽视频在国际互联网上传播。北京市公安局从三台服务器里提取了29841个视频文件进行鉴定，认定其中属于淫秽视频的文件为21251个。公诉机关认为，快播公司及其负责人王欣等人均构成传播淫秽物品牟利罪。

　　传播淫秽物品牟利罪，是指以牟利为目的，传播淫秽物品的行为。刑法第363条第一款规定：“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕11号)第7条规定:“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以共同犯罪论处。”由上可知，提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间等服务的“帮助”行为，均被认定为传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪。

　　快播技术创新吸引大量客户

　　依据法律规定，传播淫秽物品牟利罪要求首先行为人必须有传播淫秽物品的行为，其次明知是淫秽物品而传播并牟利。王欣及其辩护人则强调，快播公司只是提供了播放软件和程序而已，“至于用户用他们干什么我不知道，我也没有能力知道”。庭审的焦点问题最终锁定在两个问题上：一、快播提供的网络视频服务是否客观上传播了淫秽视频?二、传播了淫秽视频的快播及其负责人知道吗?有无牟利?要想仔细分析这起案件，互联网技术是绕不开的“梗”。

　　那么快播的网络视频服务客观上是否传播了淫秽视频呢?王欣的辩护是这样说的：快播本身不提供播放资源，资源是快播用户从其他网站下载的，用户用快播播放淫秽视频和快播没关系，所以快播无罪。这就是网络上所传的“菜刀理论”，也就是持刀杀人有罪，菜刀无罪。

　　王欣所说快播不提供播放资源没有错，因为快播的盈利模式就是创新的P2P点对点模式，也就是说用户通过快播的QSI视频发布工具，可以将自己想要发布的视频文件编成目录，存放在快播控制的服务器内形成索引，其他用户可以搜索到，而其他用户下载视频不顺畅时，快播的服务还提供缓存服务，帮助其他用户下载。即快播形成的用户平台可以让视频内容在快播用户之间分享，从而形成一个巨大的网络，这是任何视频能够快速大量在快播用户之间传播的技术基础。

　　色情网站、淫秽视频在我国是被封杀的。其他播放资源如果不下载播放会很不流畅，但使用快播服务就能够很流畅地在线观看，所以愿意分享淫秽视频的用户特别青睐快播的平台。快播为那些分享淫秽视频的用户客观上提供了便利和帮助，这一点是案件的事实基础，也是不能抹杀的客观事实。

　　快播运行和盈利模式难以自清

　　由此看来，快播客观上为传播淫秽视频提供了技术支持和帮助。仅这一点能否定罪快播呢?当然不是，如果传播平台的提供者不明知或者无法明知也是不能让其入罪的。刑法中相当一部分入罪构成对行为人主观明知都是有明确要求的。比如，我国的运输毒品罪特别强调运输人是否明知携带物品为毒品这一关键定罪环节，如果一个人携带一公斤毒品从昆明飞往北京，在北京机场被查获，这个客观事实虽然存在，但是行为人不明知或者无法推断其明知，也不能将其认定为运输毒品罪。

　　同样，快播和王欣等人是否明知快播平台有大量淫秽视频缓存和传播呢?答案是显而易见的，快播的播放页面充斥着色情广告，很多色情网站的视频甚至只能使用快播软件播放。而且，快播与很多色情网站的利润绑定在一起。快播的技术创新造就大量的用户需求和使用，快播盈利的迅速发展壮大与其能够方便观看大量淫秽信息是分不开的。

　　但是为什么要追究快播，而不追究其他也能够播放淫秽视频的播放软件?关键在于，通过快播可找到淫秽内容，而通过其他播放器无法找到淫秽视频，淫秽内容虽然不是由快播自身主动提供，但是快播服务器本身也保存了其他用户上传的链接甚至缓存了视频，才能使快播流畅、迅速播放视频，快播这种技术创新的确成就了快播的盈利和壮大，也是这一点让快播被淫秽视频的发布和使用用户们利用，使得被封杀的淫秽视频在快播这里找到了畅通无阻的传播平台。

　　延伸阅读

　　无监管的技术犹如打开“潘多拉盒子”

　　技术固然无罪，但是利用技术危害社会就有罪。根据2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(法释〔2010〕3号)第4条规定,“以牟利为目的,网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布,达到一定数量或数额的,以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。”法律明确规定，如果你允许或者放任他人在自己管理的网站上发布，就具备了传播淫秽物品的间接故意。快播明知自己的平台上有大量淫秽视频能够随意播放，并以此盈利，却不监管，按照上述司法解释的定罪思路,认定快播公司构成传播淫秽物品牟利罪,在法律上是没有疑义的。

　　那么，这是不是意味着就不要互联网技术创新了呢?当然不是，法律出台了禁止性规定，也是提醒正在创新的互联网技术“大咖”们，技术开发要做到“魔高一尺，道高一丈”，创新发现了问题就要监管，而不能放任自流，只顾享有技术创新带来的大量利润，而疏于开发监管技术，甚至故意打“擦边球”，为了局部利益而牺牲公序良俗，污染了互联网环境，这样无监管的技术创新就像打开的“潘多拉盒子”，它累积的后患总有一天会爆发出来。同样，快播对待监管的态度是消极的，从2014年拒交罚款，到侵权视频和色情视频泛滥，快播并没有拿出真正的监管力度和态度，这样的技术开发是疯狂而不计后果的，也是国家法律所不允许的。

　　这个案件还带给我们更多维度的思考，比如目前是不是分级观看制度应该出台了?互联网技术创新的底线以及监管标准应该如何设定?等等。总而言之，在打开盒子前，你应该想清楚自己是否具备合上的能力，否则这个后果谁都承担不起。(北京市检察院一分院 孟粉)