新版网络出版服务管理规定的要点在哪里？

　　本文对这个规定做一些研究分析，主要是三个问题：1、规定管什么;2、规定怎么管;3、究竟何为数字作品。

　　作者：魏武挥 魏永征

　　3月10日，新版的《网络出版服务管理规定》将付诸实施，02年版《互联网出版管理规定》随即废止。这份由新闻出版广电总局(由在2013年根据全国人大决定由新闻出版总署和广电总局合并而成，本文有时简称“总局”，但并非以前只管广播电影电视的广电总局)、工信部联合制定的部门规章，引起海内外很多热议。

　　本文作者注意到，有两个方向成为焦点。其一是关于外(合)资企业不能从事本规定定义的网络出版服务，这给一些外(合)资企业带来了一些慌乱;其二，大陆这两年“自媒体”概念盛行，很多个人或微型组织借助微信公众账号进行创业，有论者以为，这个规定对“自媒体”形成了所谓“自媒体地震”，因为获取出版许可证并不容易。

　　真的是这样的么?本文对这个规定做一些研究分析，主要是三个问题：1、规定管什么;2、规定怎么管;3、究竟何为数字作品。

　　一

　　中国大陆的法律法规一共分为三个位阶。最高位阶的“法”(比如刑法)由人大或人大常委会通过发布;中间位阶的“行政法规”由国务院以国务院令形式发布;最低位阶的“部门规章”则由各部委自行制定。本规定由总局和工信部发布，属于最低位阶的部门规章，理论上不得与上位法冲突。

　　本规定的第一个要点在于它的第二条，通俗点讲，这一条规定了本规章可以管什么：

　　第二条 在中华人民共和国境内从事网络出版服务，适用本规定。

　　本规定所称网络出版服务，是指通过信息网络向公众提供网络出版物。

　　本规定所称网络出版物，是指通过信息网络向公众提供的，具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品，范围主要包括：

　　(一)文学、艺术、科学等领域内具有知识性、思想性的文字、图片、地图、游戏、动漫、音视频读物等原创数字化作品;

　　(二)与已出版的图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物等内容相一致的数字化作品;

　　(三)将上述作品通过选择、编排、汇集等方式形成的网络文献数据库等数字化作品;

　　(四)国家新闻出版广电总局认定的其他类型的数字化作品。

　　怎样理解?

　　二

　　整个第二条，其实就是网络出版的定义(虽然很宽泛)。符合这个定义的所有数字化内容，都应该适用本规定。

　　在前互联网时代，管理当局、业界、学界乃至普罗大众，对出版的看法，其实就是“大规模的复制”。一个人手写一篇文章，不能视为出版。但如果进行有一定规模的影印或者索性刊发大众媒体传播，就是出版。

　　互联网上的内容，理论上存在无需经过大规模复制就可以得到大规模传播的效果。比如在中国最大的社交平台微信上， 每天都有超过十万次阅读的公众账号的内容，但它本身的传播，并不需要一个复制的过程。

　　相应的，中国政府对于出版的管理，核心思路都是管大规模复制行为。报刊杂志当然在此列，游戏也属于新闻出版总署管理，就是因为早期游戏依靠光盘进行售卖，算是一种需要大规模复制的出版物。而电视广播行业，传统意义上和出版并没有太大关系(电视广播业与大规模复制的关系较远)，所以隶属广电总局而不是版署管理——但DVD、唱片这种大规模复制品，版署就又可以管了。

　　一方面，2013年，广电总局与出版总署根据“大部委”的原则，合二为一，一方面，互联网兴起，管理当局需要对网络出版这种无需大规模复制即可获得大规模传播效果进行重新审视。

　　第二条的第二、三小条的内容其实很容易理解，无非就是物理世界中的实体内容在虚拟世界中的一次映射。关键是第一小条。

　　要点是两个：1、文学、艺术、科学等领域，2、具有知识性、思想性。

　　等字其实很宽泛，有覆盖一切的感觉。比较精准的是这三个领域：文学、艺术和科学。财经算不算本规定可以覆盖的领域?娱乐算不算本规定可以覆盖的领域?一个“等”字，怕也是能覆盖进来的。

　　如果说娱乐知识性思想性不足，那么财经领域，无论如何，都是具有知识性、思想性的。

　　更大的活扣在第四小条：总局认定可以规本法规管的，就属于管辖范围。

　　尽管如此，我们还需要看一下“上位法”，就是“总局”的上级即国务院制定的法规，称为行政法规，就是2000年的《互联网信息服务管理办法》，那上面规定从事新闻、出版、教育、医疗等信息服务的，还必须经主管部门审核同意，在2012年这件《办法》修订征求意见稿中，“审核同意”改为“许可”。譬如已经取得了新闻登载的许可，是不是还要申领出版许可呢?我个人看法应该不需要了，因为两者内涵其实很难区分，何必重复呢。

　　当然，究竟如何实施，就看3月10日以后了。

　　三

　　在确定了可管范围之后，下一个问题是：怎么管?

　　答案是：通过牌照。

　　在中国大陆，开办网站是需要牌照的。最容易获得的牌照是“备案”。这也是经常可以在各种网站最底部能看到的：京ICP备***(后面是数字，京代表此网站报备地在北京)。

　　备案和许可，出现在2000年的《互联网信息服务管理办法》。第四条：国家对经营性互联网信息服务实行许可制度;对非经营性互联网信息服务实行备案制度。

　　备案制一般意义上的理解就是你需要报备。在获取备案的时候，建站者需要填报公司材料等。理论上讲，个人通过身份证号也可以获得备案，但在实际操作过程中，个人获取备案的可能性远远低于公司获取。

　　备案不是许可，所以备案理论上而言，对申请者并没有什么门槛限制。

　　比备案高一等级的就是许可。具体表现为网站底部是这样的字样：“电信与信息服务业务经营许可证*******号”(俗称ICP经营许可证)。许可制和备案制除了对申请人有不同的要求外，还可以简单说：备案制就是只要符合硬条件就应该给，许可制并不是只要符合硬条件就必须给的;我可以颁发给你，也可以不颁发给你。。

　　在中国，所有服务器位于大陆的网站，都必须获得至少备案一级的牌照，而一旦涉及经营范畴，就必须获得ICP经营许可证。实际操作层面上，很多网站其实早就涉及互联网经营(比如张贴互联网广告)，由于规模较小，一般并没有什么部门来挑剔你究竟是备案或许可。不过有一点是可以肯定的，规模大到上市级别的，统统拥有ICP经营许可证。

　　新版本的《网络出版服务管理规定》不提 “备案制”，有它的道理。虽说新版本的《互联网信息服务管理办法》还在修订过程中，但是另一部“上位法”《出版管理条例》上面明确规定出版实行许可制。所以，如果互联网服务被确定具有网络出版的性质，就不能再仅仅是备案了。

　　四

　　第二章第七条 从事网络出版服务，必须依法经过出版行政主管部门批准，取得《网络出版服务许可证》。

　　这一条，比起第二条里“等领域”或者“总局认定的其他类型的数字化作品”这种语焉不详的表达，很清晰地告诉了所有参与者，需要获得的是“许可”。

　　整个第二章，都是在讲述许可颁发的条件。这里面包括很多媒体在讨论的“第十条 中外合资经营、中外合作经营和外资经营的单位不得从事网络出版服务。”

　　我觉得对于第十条，舆论有点大惊小怪了。

　　前文所提及的ICP经营许可证，一般只颁发给内资企业或外资非大股东的合资企业，外商独资企业无法获得。

　　但中国有很多在海外上市的互联网公司，他们是怎么取得经营许可证这一基础证照的呢?

　　答案就是：VIE制度。这是一个很复杂的制度安排，简单说来，就是内资公司申请牌照，外资公司(一般注册在某个群岛上)申请海外上市。外资公司和内资公司没有任何股权关系，有的只是一张合同：内资公司把它所有的权益转让给外资公司。正因为合同是可变的，所以叫可变利益实体(英文就叫VIE)。

　　VIE制度首创于2000年新浪上市，到今天为止已经十六年。这是一个相当成熟的商业制度安排，虽然在明面上属于有点灰色地带，但互联网公司的投资人们早已不陌生这种制度安排，所以第十条的规定，完全不值得大惊小怪。

　　五

　　值得关注的是这样的条文：

　　第九条第二款法定代表人和主要负责人至少1人应当具有中级以上出版专业技术人员职业资格;以及第三款除法定代表人和主要负责人外，有适应网络出版服务范围需要的8名以上具有国家新闻出版广电总局认可的出版及相关专业技术职业资格的专职编辑出版人员，其中具有中级以上职业资格的人员不得少于3名。

　　这给很多网络创业公司带来了较高的门槛。

　　以国内著名的问答网站“知乎”或者科普类网站“果壳”为例，这两个网站很容易被归于第二条第一款里所定义的：文学、艺术、科学等领域里的知识性、思想性原创数字化作品。

　　按照过去的做法，他们获得一个备案即可开办，要求高点，获得一个经营许可证就完全没问题。

　　事实上，在这两家的网站首页下方，标注的都是京ICP备，没有经营许可证的标注。按照要求，获得许可证的网站必须在首页标注。有理由相信这两家网站尚未得到经营许可证。(互联网信息服务管理办法中提到，未在其网站主页上标明其经营许可证编号或者备案编号的，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令改正，处5000元以上5万元以下的罚款。)

　　在新版规定下，他们很有可能要被要求获得网络出版服务许可证。而且，获得这个许可证的时候，他们需要：

　　1)主要负责人/法人代表得有出版专业的中级技术职称(按照大陆的体系，就是主任记者或者编辑职称)——第四十四条还规定，他们应取得总局统一印制的《岗位培训合格证书》。

　　2)员工团队里至少有三人也有中级职称。

　　3)还要有至少五人获得一个资格认定，这个认定不一定是职称，但必须总局认可。

　　职称体系，一般常见于国有企业或事业单位，比如大学里职称人人皆有，因为职称和个人收入挂钩。但在民营企业中，很多人并不具备职称，因为职称拥有与否与其个人薪酬毫无关系。

　　这一新规则，事实上给太多民营互联网公司带来了麻烦。像知乎果壳这种网站，规模已经较大，员工队伍在百人左右，总能去解决一二。更有很多尚在天使轮A轮投资的公司，员工不过十余人，找几本职称证书委实比较困难。本规章还特别说明，必须是“专职人员”——这意味着，创业团队必须九人起。

　　不过再说回来，是不是一定要死扣这个职称条件呢?条文中还有“具有国家新闻出版广电总局认可”这样的话语，“职业资格”和“职称”是不是同义也是可以研究的，这就给行政机关在实施时一定的自由裁量权，究竟怎么样可以得到认可，也要看实施的情况了。

　　六

　　大陆现在“企业自媒体”的概念比较兴盛。这个概念主要描述的是，企业通过开办媒体来获得注意力，从而使得其生意运转效率提高——比如，节省了大量营销推广费用。

　　企业开办自己的官网也不是什么稀奇事，早就有之。

　　现在的问题是，比如说一个饭店开办自己的网站，算不算“出版服务”?

　　如果严格套第二条第一款规定，饭店的网站也应该具备知识性、思想性(至少有一定的知识性，比如说一道菜的烹饪方法演示)，那么，后面的许可要求，它该如何完成?

　　所以实操上会碰到一定的问题。不过第二条第一款说的是“文化、艺术、科学等领域”，餐饮或可不在“等领域”之列。

　　然而，财经网媒、科技网媒，不在“等领域”之列，怕是难以说过去了。

　　七

　　最后一个问题：第二条里所谓的“数字作品”，具象表现为什么?网站?APP?微信公众账号?微博?

　　网站肯定属于被管范畴，本规定中前后出现过九次“网站”字样。这里的网站，从过去的操作来看，一般理解为拥有独立域名而非子域名的网站。

　　比如说，一个提供博客服务的网站是需要去获得一个至少为ICP备案等级的牌照，但从来没要求过在这个网站上开办博客的个人或组织，需要获得ICP备案。

　　大陆舆论场上热烈讨论的“自媒体地震”，我看是有点言过其实的。

　　微信公众帐号平台有必要去获得出版服务许可证，但开办一个微信公号，应该不需要。

　　如果开办微信公号的个人或组织需要获得出版许可，那么微博用户也应该获得，还有今日头条的“头条号”，淘宝的“淘宝头条”，等等等等。牵涉面实在太大，没有操作性。

　　第十条提到：“网络出版服务单位与境内中外合资经营、中外合作经营、外资经营企业或境外组织及个人进行网络出版服务业务的项目合作，应当事前报国家新闻出版广电总局审批。”

　　这里有一个与个人的项目合作。这可能和自媒体有关。

　　比如说今日头条的头条号，有一部分头条号每个月都获得平台的物质资助，但需要做出一月多少篇首发的承诺。这算不算项目合作?

　　假定被算为项目合作，那么，这个报总局审批是一事一议呢还是一揽子审批?

　　没有定论，还是要看操作性。

　　但要说自媒体地震，过于夸张。

　　不过，未来依据此规定对移动互联网里的APP进行许可管理，可能性还是很大的。

　　尤其是安卓阵营里的APP，因为苹果本身在中国并不部署服务器，所有的APP都存放在境外服务器上，理论上中国法规很难管到(但不是说不可以沟通要求苹果协助)，但安卓有太多中国本土的应用商店提供存储、下载APP服务，操作性具备。

　　八

　　如果被要求提供出版服务许可证而未能获得的后果是什么?

　　断开连接。

　　本规定由总局和工信部发布，工信部在“断开连接”(俗称拔网线)具有执行能力。

　　过去的操作中，未获得备案制的网站，中国大陆所有的ISP(包括云服务)都不会接受该网站进驻他们的服务器上。

　　未来，有可能类似的事情会出现：需要获得出版许可但未获得，不提供接入服务。

　　只不过，当下中国有近400万网站，这个存量治理，还得花上好多功夫。

　　还是那句话，第二条中的“等领域”中的“等”字，看覆盖多少了。

　　—— 首发 端传媒 ——

　　注：ICP经营许可证是最基础的一种许可，按照电信业务经营许可证管理办法中的规定，并没有限定外商独资或合资企业，但在实操过程中，外商独资或作为51%以上的大股东的合资企业一般无法获取这个许可证。而很多海外上市的互联网公司所从事的业务，远远超出这张许可证。比如新浪从事新闻业务(需要获得新闻业务的许可)，优酷从事视频业务(需要获得视听业务的许可)，他们所需要再获得的特殊许可，就明文规定只颁发给内资企业。而VIE制度，就在这种时候，起到了相应的作用。

　　说明

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　　魏武挥，科技专栏作者，执教于上海交通大学媒体与设计学院，天奇阿米巴基金(skychee.com)投资合伙人