焦点三：如何理解“明知他人利用信息网络实施犯罪”中的“犯罪”

焦点三：如何理解“明知他人利用信息网络实施犯罪”中的“犯罪”本站　　周加海法官指出，刑法对第287条之二作了不同于第286条之一、第287条之一的规定，前者仅限于“犯罪”，后者也包括“违法”，对立法的差异不能视而不见

　　周加海法官指出，刑法对第287条之二作了不同于第286条之一、第287条之一的规定，前者仅限于“犯罪”，后者也包括“违法”，对立法的差异不能视而不见。因此，如被帮助对象所实施的行为并非是刑法分则的构成要件行为，只是一般违法行为的，对提供帮助者，例如，女通过网络招嫖，行为人为其提供发布信息的帮助的，不能以帮信罪论处；帮助对象是否到案、其犯罪事实是否完全查清，对帮信罪的适用并无绝对的影响，但适用帮信罪，应以被帮助对象已利用帮助行为实施网络犯罪、且已达到相应犯罪入罪条件为前提，否则会造成刑事打击面过于扩大，需要避免。《新型网络犯罪解释》第12条第2款有关“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任”的规定，或许与“积量构罪”的观点有异曲同工之处，或许在一定程度上采纳了阶层论基础上的共同犯罪理论，但其中实际也蕴含着推定规则的运用，即在被帮助对象众多，确实难以逐一、全部核实，而犯罪数额又很大的情况下，可以推定其中至少有一名被帮助对象所实施的行为已达到犯罪的程度。实践中，对“两卡”类帮信案件，要求账户流水金额在30万元以上，且查明其中至少有3000元系所得是必要的，有利于恰当控制帮信罪的适用范围，更好衔接行政处罚与刑事犯罪的关系。喻海松法官回顾了司法解释的制定过程，并指出，从字面意义上理解，“犯罪”应当是指刑法分则规定应当受到刑罚处罚的行为。经广泛听取各方意见，慎重考虑，2019年10月25日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》，第12条第2款作了专门规定，实质上将帮助信息网络犯罪活动罪中的“犯罪”作了扩大解释，从而将刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的行为涵括在内。这是信息网络时代必须做出的合理解释，且会对未来类似罪名的适用带来“示范”效应，以促使更好地应对当下犯罪日益分工细化、进而形成利益链条的现状。《刑法修正案（九）》设立帮助信息网络犯罪活动罪，旨在将为信息网络犯罪提供帮助的行为独立入罪，以更为准确、有效地打击各种信息网络犯罪帮助行为。如果不顾及司法实践中的具体情况，特别是不少帮助信息网络犯罪活动的对象是否达到犯罪的程度难以查实的实际情况，一律将被帮助对象限制为犯罪，将会导致设立帮助信息网络犯罪活动罪的立法本意无法体现。根据修法精神，为体现信息网络犯罪帮助行为的独立社会危害，《新型网络犯罪解释》第12条第2款允许在例外情况下对涉众型帮助利用信息网络实施刑法分则规定的行为但无法查证是否达到犯罪程度的情形纳入帮助信息网络犯罪活动罪的规制范围。应该说，这一规定较为妥当地解决了信息网络时代“一对多”帮助情形带来的挑战，只要被帮助对象实施了刑法分则规定的行为，无论是否达到犯罪程度，对帮助犯即使无法按照共犯追究刑事责任，至少可以适用帮助信息网络犯罪活动罪这一兜底罪名，以严密刑事惩治法网。皮勇教授认为，“明知他人利用信息网络实施犯罪”中的“犯罪”应当解释为犯罪行为和符合刑法分则规定行为类型的严重违法行为。理由有三：其一，《新型网络犯罪解释》第12条、第13条从实体和程序上免除了公诉机关证明特定他人“犯罪”的责任，第11条还规定了对“明知”要素的推定证明方式，无须直接证明行为人明知他人实施的是刑法分则规定的行为类型以及满足其他客观方面的构成条件。前述条款并非从实体上改变“明知”他人犯罪的立法，只是在程序上可以不限于直接证明方式，这里的“犯罪”应当按照客观上的严重刑事违法行为来认定。其二，可以从非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪的关系来推导出以上结论。二者属于相同性质的独立犯罪，法定刑相同，二者规定的下游“违法犯罪”和“犯罪”所起作用相同，都是主观构成要件要素指向的对象，这两个概念的内涵外延应当相同。《新型网络犯罪解释》第7条将非法利用信息网络罪中“违法犯罪”解释为“犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为”，帮助信息网络犯罪活动罪立法中的“犯罪”应同类解释为“符合刑法分则规定的客观要件的危害行为”。其三，皮勇教授考察了大量司法实务判决书，绝大部分下游犯罪案件都未能查明，更没有与本罪案件并案处理，如果将其按照帮助犯定性，不仅会使大部分判决成为错判，而且，在实行犯未查明的情况下实际上也无法按帮助犯判决。